第一节 民事检察制度的起源和演进
对某一制度的深入理论分析应当以制度的起源作为出发点,进行回归原点式的分析探讨,对历史渊源的把握有助于了解制度的本源、最初动因和功能预设;对沿革历程的梳理,有助于了解民事检察制度从何处来,从而明确现在位于何处以及将向何处去。制度起源时的最初存在形式、客观背景、主观目标,为深入认识民事检察权的性质和权能提供了历史资源;对不同国家民事检察制度的起源模式进行比较研究,为提炼民事检察权的发展规律奠定了基础;而结合历史背景对民事检察制度的最初成因进行剖析,为阐释民事检察权的权能变革及其正当性基础提供了依据。依此逻辑线索,本节将首先采用域外与本国相比较的方法,对民事检察制度的演进历程进行简要梳理,并提炼出不同的制度起源模式及其内在成因;在此基础上,对民事检察权的性质和权能进行重新辨析,依托类型化的方法提炼出不同国家检察机关在民事领域的角色类型及组合模式,从而为之后提炼民事检察权的配置原理、发展规律以及正当性基础等核心理论提供依据。
一、域外国家民事检察制度的起源和演进
检察制度的历史演变经历了萌芽、雏形、形成和完善等多个阶段,在这一承继、存续、演变的过程中,多种制度相互融合、补充修缮、完善变迁,因此不能单凭已经成熟的现代型检察制度来衡量不同发展阶段的某项制度是否构成检察制度,而是应当回到制度生发时的历史环境,“从检察制度在政治制度、司法制度、诉讼程序演变过程中的变化情况,从检察权的出现、检察机构的设置、控审分离以及检察制度的建立等多个方面,缕析出历史上检察制度起源的渊薮。”[55]目前有关检察制度起源的研究,大多将重点置于刑事检察制度,认为判断其起源的标准在于是否形成了代表国家统一行使犯罪追诉权并且能够阻却个人起诉权的国家机构[56],而极少关注民事检察制度的历史渊源及其在不同国家的最初存在形式。这不仅是因为民事检察制度本身在萌发时间上的后顺位、在整个检察制度体系中的较小份额以及在世界范围内的“非主流”,也与检察权研究长期的“重刑轻民”倾向、忽视民事检察的相对独立性等因素有关。诚然,大多数国家的检察制度都起源于刑事领域,并且该种一般性的本源确定了各国检察权发展和变革的历史基调,但仍有必要在此基础上对民事检察制度在不同法域、不同国家的萌发和确立过程进行专门考察,从而有助于全面把握民事检察制度的演进历程和发展规律、深入理解各国检察机关在民事领域的功能异同及其本质成因,并从历史维度为民事检察权的生发提供正当性注解。
1.法国民事检察制度的起源和演进
法国是现代检察制度的发源地[57],从演进历程和角色发展的层面来看,法国检察制度萌芽于十二世纪初,当时国王与封建割据的地方势力之间的复杂关系,促使国王开始委派代理人出席或向领地法院告发。[58]到了十三世纪中期,国王的权力不断加强、纠问式诉讼取代了控辩式诉讼的主导地位,出现了以保护国王财产或权益为职责并由“国王律师”协助工作的“国王代理人”,这两类“国王的人”在15世纪构成了王室司法的组成部分,其中国王代理人作为刑事检察制度的前身,负责以国王的名义进行刑事公诉;而国王律师作为民事检察制度的前身,负责在涉及国王的民事案件中出庭应诉。[59]17世纪中叶,法王路易十四将国王代理人定名为总检察官,同时在各级法院下设检察官;1667年的国王赦令详细规定了代理人总检察长和律师总检察长的职责,前者负责追诉刑事案件、监督司法警察及制定刑事政策,后者负责代表国王的利益参与并监督民事诉讼活动、惩戒律师。该种代表国王利益行使诉权的职能后来逐渐发展为代表公共利益提起诉讼的权能;而产生于王权较弱、领主权力较强等特殊时代背景下的民事诉讼监督权能,则是为了满足国王统一法制的迫切需求。
1789年法国资产阶级革命胜利后,确立了包括民事公诉制度在内的近现代意义上的法国检察制度。1790年6月16日召开的“国民议会”通过了关于“检察官是行政派在各级法院的代理人”的法令,使得检察权从民族国家统一过程中中央王权对付封建司法专权的手段演变为三权分立原则下资产阶级政权内部权力制衡的工具。[60]有关民事检察制度的最早规定可回溯至1790年8月16-24日的法律第八篇第2条“在民事领域,国王特派员对于将提交法院审理的案件,不通过诉讼途径履行职务,而是通过附带请求的方式履行职务”,但有关检察院参与民事诉讼的规定在二十年之后才出现,并在当时引发了激烈争论。1806年《法国民事诉讼法典》赋予检察官维护国家经济利益和民事公共秩序的职能,其中第二卷第四章第83条规定了法院应当报告检察官的案件类型;1810年4月20日的《司法组织法》第46条规定:“在民事领域,检察院依职权参与法律特别规定的案件。它监督法律、命令和判决的执行,并依职权对涉及公共秩序的执行予以追诉。”此后直至1975年12月5日《法国新民事诉讼法典》颁布,法国才逐渐接受检察机关可以作为主当事人、为了维护公共秩序而参与法定类型的民事案件[61],依据《新民事诉讼法典》第13编“检察院”的相关规定,检察机关在法定情形下可以作为主当事人或从当事人参与民事诉讼,该法第17编和第20编中还规定了检察机关在国际民事司法协助中的职责。
简言之,伴随着政治体制、诉讼模式、社会客观背景等因素在不同历史阶段的发展变化,民事检察制度在法国最先萌芽并最终成型,其在奠定现代民事检察制度根基的同时,对欧洲大多数国家产生了重要影响。从5世纪时的税务司法官、到14世纪的国王代理人和国王律师、到大革命时期二元制的行政特派员和公共控诉人、再到拿破仑帝国时期和19世纪的检察官,法国检察机关在相当程度上扮演着强化封建专制统治、捍卫国王和王室权益的工具角色;而随着国体、政体和经济基础的变革,该种以维护封建王权、抗衡地方领主割据势力为最初动因的制度,逐渐发展为维护国家利益和社会公共秩序、保护个人自由[62]的现代民事检察制度。
2.德国民事检察制度的起源和演进
德国经历了从封建王国到议会制国家的漫长发展过程,其检察制度发展史与政治发展史交织在一起。从16世纪以司库为雏形的“国王耳目”[63]、到普鲁士时期行政干预司法的工具、到纳粹时期的“行政加长之手臂”再到第二次世界大战后民主德国与联邦德国的二元化体系直至1991年两德统一,检察制度伴随着政体模式及社会客观需求的阶段性变化而逐渐生发。德意志联邦共和国的法律制度起源于日耳曼部族法时期,当时以民众大会作为解纷机构并采行“无原告就无法官”的诉讼原则;法兰克王国时期逐步形成了纠问式诉讼模式,但仍旧坚持自诉原则;公元9世纪起德意志王国的形成,使得德国进入了政治四分五裂、法律制度分散且发展缓慢的封建统治时期,直到19世纪初才形成了公诉制度。18世纪末法国大革命对德国产生了深远影响,在反抗封建君主专制、追求资产阶级民主等理念的促动下,德国从19世纪中叶起开始效仿法国模式,但为了提升检察官的客观性,将其附设于法院而不隶属于行政机关,检察官被定位为“法律守护者”“非审判官的司法官”。
1870年德意志帝国成立前,德国处于诸多封建小国割据状态,直到德意志帝国成立后才开始制定统一的宪法和各种法律。德国有关民事检察制度的最早规定出现在1850年汉诺威和1864年巴登等邦公布的《民事诉讼法》、1877年德意志帝国公布的《民事诉讼法》和《法院组织法》中。[64]1877年《民事诉讼法典》借鉴法国模式首次规定了检察官在民事诉讼中的职权,依据第569条的规定,检察官有权参与婚姻事件。该法典随着社会发展情况、立法政策和立法理念的变化而多次修改,其中1899年、1938年和1950年修法时均保留了检察官全面参与婚姻事件的制度,但1976年修改后取消了全面参与模式,检察官的参与权限于婚姻无效和确认婚姻关系存在与否的诉讼。[65]两德统一前,民主德国的宪法和三部检察院法赋予了检察机关参与民事、亲属、劳动以及其他法院程序的广泛权限,并一直维持到1990年7月5日修宪。1991年两德统一后,西德的法律适用于整个德国,依据1992年《照管法》的规定,检察官不再参与禁治产之诉[66];1998年《婚姻法》被废除,相关规定并入《民法典》,1998年对《民事诉讼法》第631条和第632条进行了修改,完全取消了检察官参与婚姻诉讼的制度,改由行政管理机关的公益代表人参与。此外,《失踪法》第16条规定,检察官有权请求死亡宣告公示催告程序,若失踪人在宣告死亡后仍活着,检察官可申请废止死亡宣告,但死亡宣告属于非讼程序,不适用《德国民事诉讼法》,因此德国学者大多认为检察官完全不再参与民事诉讼[67],但有限地参与民事非讼事务。
通过以上的简要梳理可以发现,德国检察机关在民事领域的角色经历了从最初的国王财政利益维护者到政府利益代表者[68]、到社会控制机关[69]再到法律守护人和社会公益维护者的演进过程,其曾经参与婚姻事件、禁治产宣告,如今仍旧有权参与特种职业的纪律惩戒程序以及在非讼程序中进行死亡宣告。
3.巴西民事检察制度的起源和演进
巴西检察制度受到了中世纪欧洲法律制度的影响并以葡萄牙模式为主要范本,在独裁统治时期,有关巴西检察机关(public prosecutor's office)的法律规范直到19世纪才出现。1832年《皇家刑事诉讼法典》(Crown's ;CCP)首次将之规定为维护社会的手段;1891年巴西宪法在司法权一章中提到了公共检察官(public prosecutor)但没有提及检察机构;1934年宪法第一次界定了检察机构,在此基础上,1946年宪法专章规定了检察机关的功能和组织结构。[70]在巴西独裁统治的最后时期也即军政府统治期间,宪法赋予检察机关的所有权能均被撤销并沦为行政权的扩展;但随着1988年宪法的颁行,检察机关被重塑为统一、不可分割、功能独立的机构,其脱离了行政控制而成为独立的“第四部门”。[71]
与世界各国检察机关的权能配置相同,巴西检察机关的最初职能是代表国家追诉刑事犯罪,其在民事领域的传统职能限于在弱势群体、缺乏行为能力的主体、无法确定的主体等权益受到损害时介入诉讼,向法官提交法律意见。1964年至1985年期间,军政府在消除了左派威胁之后开始实施“有控制的民主开放”和“有计划的民主化过渡”[72],但刚从军事独裁体制中苏醒的特殊政治背景,使得社会公众对政府、尤其是独裁统治时期压制立法和司法的行政权分支普遍缺乏信任和信心,议会和公众均期待建立起一个置身于政治之外并能够有效保障社会民主和民权的中立机构。巴西检察机关尽管是政府的组成部分之一,但在再次民主化(re-democratization)的进程中,其积极主动地将自身与社会公共利益链接在一起,努力与行政权割裂并全力塑造自身作为监视国家的社会代理人(a-gent of society)形象,从而与后独裁时期特殊的政治气候以及公众的迫切需求相契合,为巴西检察机关在民事领域的权限扩张和角色更新提供了空间。除了原先旨在保护弱势群体民事权益的意见提出权外,1988年宪法、民事程序法以及诸多民事实体法赋予了检察机关为维护民权和社会公共利益而提起民事公益诉讼、进行民事调查等职权。
质言之,巴西检察机关在国家结束独裁统治、转向民主化社会的进程中,采用自发性变革与立法推动相结合的路径并依托社会政治环境等外部助力,在国家权力体系中获得了独立地位及新的社会角色,进而推动了民事检察制度从独裁利益维护者、到弱势群体救助者再到社会公共利益维护者的转型。
1.英国民事检察制度的起源和演进
英国由英格兰、威尔士、苏格兰和北爱尔兰四个部分组成,受历史文化和宗教传统等因素的影响,英国的法律制度具有差异性、地区性和多元性等特征,因此其检察制度分为三种模式:第一种是英美法系特征的英格兰威尔士模式;第二种是大陆法系特征的苏格兰模式;第三种是类似英美法系的北爱尔兰模式。其中后两种模式是英国特殊国情的产物,但考虑到二者在人口数量和地理面积方面的情况,本部分将集中讨论英格兰和威尔士的民事检察制度。[73]英国检察制度的生发与其控诉模式的演变紧密相连,从个人独享控诉权的一元模式到个人和警察同享控诉权的二元模式,再到个人、警察机关及政府其他部门分享控诉权的三元模式,这一变革历程深刻地揭示了英国检察制度的生发线索。
在光荣革命以前,英国属于封建割据的有限专制国家,英国皇家检察官一直以国家首席法律代表的身份参加诉讼、出庭履行职责。早在十三世纪中期,英国国王为了有效维护王室利益,开始委托国王代理人进行诉讼事务,当时该种国王代理人在民事领域的主要任务是提起收回租金和收回地产的诉讼、维护国王做礼拜的权利以及其他王室权利。[74]1278年,国王从精英辩护人中选任国王高级律师,负责参加巡回法庭法官听审的责问令状诉讼;1315年,国王任命并委派国王代理人负责在高等法院民事法庭处理王室案件;1399年9月,亨利四世创设了单独的国王代理人,其有权在所有的皇家法庭出庭并发言。1461年,“国王代理人”首次被称为“英格兰总检察长”同年,国王开始任命国王初级律师,负责所有涉及英格兰王国的案件及王国内部纷争;1515年,授予国王初级律师副总检察长的头衔。16世纪,英国总检察长和副总检察长逐渐取代了国王高级律师而成为了首席皇家检察官,英国检察制度由此正式确立。此后英国虽然经历了资产阶级革命,但并未引发检察制度的重大变化。[75]1893年设立了作为行政权分支机构的皇家检察署,其核心职能是处理政府法律事务和参与诉讼事务,皇家检察官的主要角色开始由出庭应诉的国王首席法律顾问转向为国王和政府部门提供立法性意见的咨询者,英国总检察长的角色也随之从国王在皇家法院的首席代表逐渐演变为英国政治与公共权利的代表、政府部门的首脑。[76]在三权分立的政治制度下,英国检察机关参与民事诉讼的权限范围极小,不仅小于大陆法系国家,也小于同属英美法系的美国,检察机关在民事领域的主要职能是作为一方当事人参加民事诉讼案件的审理或其他程序,而无权进行民事诉讼监督,亦无权干预法院审判。
综上可知,英国民事检察制度的最初形态同样是国王代理人,随着时代的发展变迁,民事检察权不再局限于维护国王利益而是扩张至社会公共利益的维护。从1247年作为国王代理人负责诉讼事务、到1278年国王选任国王高级律师、再到1316年国王正式任命国王代理人乃至1461年在任命特许状中首次采用英格兰总检察长的称谓,民事检察制度在英国逐渐生发并且经历了从国王法律顾问、君主法律代表到公益维护者再到政府首席执法官员(chief law enforcement officer)、政府部门首脑的演进历程。[77]
2.美国民事检察制度的起源和演进
美国检察制度的起源与北美殖民地时期的客观社会背景密切相关,虽然在不同程度上受到了英国检察总长制度、荷兰地方公诉官制度以及法国检察官制度的影响[78],但其目前“首脑兼任、三级双轨、相互独立”的特有模式,当属美国社会历史发展的特殊产物。美国地方检察系统形成于殖民地时期,而联邦系统则在美国独立之后才逐步成型。[79]美国革命后,大多数州都效仿法国模式并设立了公务员身份的地区律师(District Attorney)或州律师(State Attorney),直至19世纪初,美国的地方检察官一直被视为法院中的低级官员或法官的副手,由州长、州检察长或地方法官任命。
在美利坚合众国成立初期,联邦总统需要一位能够帮助其处理各类法律事务的专业顾问,因此1789年美国国会第一次会议通过了《司法法案》(the Judiciary Act of 1789),授权总统任命一名联邦总检察长,负责在联邦最高法院提起刑事公诉、参与联邦政府可能成为一方当事人的民事诉讼、应联邦总统或各部首长的要求提供法律性咨询意见等。[80]起初联邦总检察长只是非专职的政府法律顾问,1870年6月22日美国国会通过的法案(the Act of 1870)决定成立司法部(Department of Justice),作为联邦政府的行政部门之一负责处理联邦法律事务,由联邦总检察长兼任司法部长,这使得其同时承载着联邦政府首席法律顾问和联邦司法系统行政长官的角色。1870年法案授权司法部处理所有涉及美国联邦利益的民事和刑事诉讼,其中的民事、刑事、民权、反垄断等司局有权行使检察权能,其在各自主管的范围内有权代表合众国、政府各部及其独立机构、以公职身份履行职责的国会议员、内阁成员、其他联邦官员提起的民事诉讼,有权在控诉政府各部、各机构首脑和其他政府官员的民事案件中进行辩论、提出上诉并在上诉审中进行辩论等。在“双轨制”模式下,美国各州的检察机关在职能配置、部门设立、规模大小以及专业分工等方面呈现出多样性、分散性和非统一性等特点[81],通常由州检察总长和州检察官组成。目前除了新泽西、特拉华、康涅狄格、罗德岛四个州的检察总长采任命制外,其他各州的检察总长均为本州公民选举产生。
简言之,美国民事检察制度的产生源于社会经济发展的客观需要,自由资本主义时期所奉行的个人自由最大化和政府干预最小化等理念,引发了社会秩序混乱、贫富分化、阻碍自由竞争等诸多问题,产生了依托检察机关来维护社会秩序、强化政府干预等客观需求,进而推动了检察机关在反垄断、环境保护、民权维护等民事领域的权能新设或扩张。美国检察官作为联邦政府和州政府的代表,以维护政府利益和公共利益为使命,其在非刑事领域的权能广泛且具体方式多样,有权以政府代理人、政府辩护人、公益维护者等身份介入民事案件,但并不享有监督法院的公权制约职能。
不同于大陆法系和英美法系民事检察制度的预设功能和演进历程,俄罗斯历史上有三种类型的民事检察制度,即沙俄模式、前苏联模式和俄联邦模式。对这三种模式的起源背景、发展历程以及承继关系进行历史沿革视角的考察,有助于深入诠释民事检察权与国家历史传统、法律文化、政治模式、社会经济条件等因素的内在关联。
沙俄检察制度始于彼得一世时期,在叶卡得琳娜二世时得到完善和扩展、在保罗一世时被削弱、在亚历山大一世时获得恢复并在亚历山大二世时被强化。彼得一世在18世纪创设了以公开监督法律执行情况为职责的总检察长[82];1863年司法改革和1864年《司法条例》正式规定了检察长在民事诉讼和刑事诉讼中的职责及相应程序,赋予检察机关以上诉形式对法院判决提出抗诉的权力,此阶段检察机关不再承担监督地方政权的任务,检察官从行政职能中解放出来并获得了国家公诉人的地位。[83]当时认为,“诉讼是建立在辩论原则和处分原则上,所以法官不能加以干涉,既然法官不能干涉诉讼,因而就责成检察官在某些特殊情况下必须维护民事法律”[84]。沙俄时期检察机关在民事领域的职权主要包括:对涉及国库利益的案件、未成年人案件、裁判管辖问题、婚姻无效案件等向法院提出判断意见;对其认为不适宜公开审判的民事案件,请求法院进行秘密审理;对关涉国库利益的案件和婚姻无效案件提出异议。[85]由此可见,沙俄民事检察制度的核心功能是确保法院依法行使审判权,通过监督审判权依法行使的方式来维护国家利益和公序良俗、履行检察机关的护法职责,但并未赋予检察机关独立提起民事诉讼的权能。
1917年“十月革命”摧毁了沙俄政权,同年11月24日“关于法院的第一号法令”废除了包括检察制度在内的全部沙俄司法制度,但苏联检察机关在苏维埃政权建立后并未立即确立,直至1922年5月28日《检察长监督条例》出台,才正式成立了世界上第一个社会主义检察机关,而苏联集中且独立的检察体系形成于20世纪30年代中期。不同于沙俄时期民事检察制度的功能预设,在地方政权尚不稳固、官僚主义盛行、法律实施缺乏实效性和一致性等社会背景下,苏联民事检察制度以国家主义、公共利益优位、否认私权自治等理念为价值指引,以列宁的法律监督理论为总体导向、以确保民事法律正确统一实施为核心目标,检察机关在民事领域的权能既包括对民事守法主体的一般监督又包括对法院的司法监督,具有国家全面干预、普遍干预等特色。[86]换言之,在苏联制度模式下,检察机关对于是否准确且一致地遵守法律享有最高监督权,因此其在民事领域的规制对象既包括民事私权主体也包括作为公权力机关的法院,检察长有权代替当事人提起民事诉讼、在诉讼的任何阶段介入诉讼、对法院的生效及未生效裁判提出抗诉。
1991年苏联解体后进入了新的俄罗斯联邦时代,1991年10月24日通过的《俄罗斯司法改革构想》以法律形式确定了司法改革的总体方向,其中如何定位检察机关、如何配置其职权、如何对待苏联的检察制度模式是改革过程中的核心争点。此阶段政治转型、经济改革和司法改革对包括民事检察制度在内的法律制度产生了重要影响:从政体和政治理念方面来看,1993年《俄罗斯联邦宪法》明确规定俄罗斯是共和制的民主、联邦和法治国家,标志着从苏联时期的议行合一政体转型为三权分立政体,司法权只能由法院独立行使,同时在立法过程中尽量消除社会主义政治的痕迹、强化人权保障的理念。从经济改革方面来看,新自由主义为理论基础、“可控制的市场经济”为基本方针的经济转型[87],促动了俄罗斯联邦全面的司法改革。具体到民事司法领域,2002年11月14日俄联邦总统签署的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》通过提升当事人的主体地位、优化诉讼干预权与诉讼领导权的关系、变革民事检察监督制度等方式,践行了弱化国家干预、维护司法独立等新理念。在新民事诉讼法典的起草过程中,“确定检察长在民事诉讼中的地位”即是十大重点议题之一[88],为了与司法独立的宪法原则相一致,新法典取消了1964年苏俄民事诉讼法典第一章规定的检察监督原则;为了与处分原则的基本精神相契合,新法典将检察长干预私权改造为检察长参与民事诉讼的制度。
二、中国民事检察制度的起源和演进
“一个成功的自由社会,在很大程度上,将永远是一个与传统紧密相连的并受传统制约的社会”[89]。因此,在揭示我国民事检察权的特有属性和权能类型、提炼我国民事检察制度的独有特色之前,有必要从历史的角度对我国民事检察制度的生发脉络进行简要梳理。以民事检察规范的制定时序、民事检察实践的开展状况以及社会发展的不同阶段为标准,笔者将我国民事检察权的沿革脉络划分为新中国成立初创期、重建试点期、发展矛盾期和改革完善期四个阶段,以下将对这四个阶段分别予以回顾。
从1949年中华人民共和国正式成立到1957年“反右”斗争之前,属于我国民事检察制度的初创阶段。从立法规范层面来看,1949年12月《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条规定了最高人民检察署及其领导下的各级检察署“对各级司法机关之违法判决提起抗诉”、代表国家公益参与“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼”的权力,并在第10条将“关于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件参与事项”纳入最高人民检察署第三处的职能范围。1950年1月29日,最高人民检察署作出四项规定,其中第二项规定检察机关有权代表国家参与“对于社会劳动人民利益有关之民事案件及行政诉讼”;第四项则指出:“检察机关是新机关新工作,需要经过摸索过程。在起初只能先从刑民案件作起,以期稳扎稳打、逐步推进。”[90]相较于前述的概括规定或工作方针,1950年《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案)》对检察院民事行政诉讼职责进行了细化规定,其中第36条是关于检察署参加民事案件的规定;第56条第2款规定了检察署对于其起诉或参加的案件享有抗诉权,同时明确了抗诉期间、抗诉方法以及抗诉案件的审理程序等细则;“监督审判”部分的第77条规定了法院将案卷交送审查的义务、检察署的调卷审查权以及审查结束后的处理方式等问题,并在第80条规定了最高人民检察署对最高人民法院确有重大错误的确定判决提起抗诉的权力。1951年《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第3条对检察署民事检察职权的规定基本上重申了1949年试行条例的内容;而全国人大在1954年通过的《检察院组织法》则第一次以法律的形式明确规定了检察院的职权内容,依据其中第4条的规定,检察机关有权对法院的审判活动是否合法进行监督,有权对有关国家和人民利益的重要民事案件提起或参加诉讼。与此相呼应,最高人民法院1957年9月制定的《民事案件审判程序(草稿)》第1条规定了人民检察院对有关国家和人民利益的重要民事案件提起诉讼的权能,第50条和第55条分别规定了检察机关在上诉程序中的抗诉权和按照审判监督程序提出抗诉的权力。由此可知,该阶段的法律规范赋予了检察机关最广泛的民事检察权能,其涵盖了对重大民事案件的起诉权、参与民事诉讼权、上诉程序的抗议权和审判监督程序的抗议权四项内容。
从该阶段民事检察工作的实践状况来看,社会和法制发展水平等因素使得实务运行状况与立法规范情况之间的差距较大,宽泛的职权授予并没有普遍转化为司法实践。从当时的一些数据来看,1954年,辽宁、安徽、江西、山东、河南、山西、陕西、甘肃和北京9个省市的检察机关通过提起诉讼或参与诉讼的方式共办理民事案件2352件[91];1956年,黑龙江省检察机关提起民事诉讼55件、参与民事诉讼25件,这80件案件中诉讼当事人一方为国家、集体单位的51件,双方当事人均为公民个人的29件,其中3件当年未审结,其余的经法院调解结案5件、驳回1件、双方和解9件、原告胜诉34件、被告败诉7件[92];1956年5月至11月,江苏省南京市检察院共受理民事案件23件,其中涉及国家和公共利益的14件(占61%),公民个人之间纠纷9件(占39%),截至当年11月15日,处理完毕17件,其中提起诉讼3件、参与诉讼11件、驳回申诉3件,处理案件时检察院出席民事法庭14次。[93]1957年2月8日,最高人民检察院《关于江苏省南京市人民检察院参与民事诉讼总结的通报》,要求各级人民检察院对参与民事诉讼活动的范围和方法加以总结,取得经验。[94]此外,最高人民检察院《1956年至1957年检察工作规划》中明确指出,要“有计划地开展并在两年内基本上建立对重要的民事案件的审判监督工作。计划在1956年选择有关国家和人民利益的重要案件3万件,参与或提起诉讼并进行审判监督工作取得经验,……预计在1957年参与和提起重要民事案件10万件。”[95]而从该阶段法院与检察院之间的关系来看,人民法院对检察机关民事检察工作的开展持充分支持的态度,认为,检察机关参与民事诉讼案件可以帮助法庭正确认定案件事实、提高对判决的把握度,因而欢迎检察机关参与民事诉讼并希望这种参与能够成为经常性的业务制度。由此可见,在民事检察制度的初创阶段,检察机关参与民事诉讼时所扮演的并非监督者角色,而实际上属于帮助法院认定事实和适用法律的审判辅助者。
虽然制定了较为详细的工作规划,但1957年“反右”斗争的开始以及之后的“文化大革命”(简称“文革”),使得民事行政检察工作遭受了毁灭性的打击,至50年代后期,各地检察机关基本停止了民事检察工作;依据1975年《宪法》的规定,检察机关的职权由公安机关行使。“文革”结束后,我国于1978年开始恢复重建检察机关,1979年2月2日《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》中规定了检察机关提起诉讼和参与诉讼的民事案件的审理程序,并对检察院提起民事诉讼时的派员出庭、上诉程序中的抗议权、审判监督程序中的抗议权、抗议案件的审判组织形式和审理程序等问题进行了规定,这是“文革”后首次以司法解释的形式规定了检察机关参与民事诉讼的职能。[96]与此相反,1979年《检察院组织法》却彻底废止了民事行政检察制度,其中有关检察机关职权的规定均限于刑事检察领域。相较之下,1982年《民事诉讼法(试行)》在一定程度上改变了组织法的规定,其中第12条将民事检察监督确立为民事诉讼的基本原则之一,然而遗憾的是,试行法典并未在分则中配置任何与该原则相对应的具体制度或程序。从当时的立法背景来看,试行法典在制定过程中共经历七稿,其中第六稿十分完整的规定了检察机关提起民事诉讼、监督民事审判活动、参加民事诉讼、对一审裁判提出抗诉、按照审判监督程序提出抗诉等职能,并规定了检察人员起诉或参诉时的具体规则,但由于检察机关内部出现分歧,主导意见认为检察机关人力不足且缺乏民事检察的实践经验,因而最终删除了所有具体内容,仅保留了一项基本原则。
在组织法层面的规定完全缺位、程序法层面的规定极为抽象的情况下,最高人民检察院和一些地方的检察机关从1986下半年开始着手对检察机关参与民事行政诉讼活动和实行民事行政诉讼法律监督进行调研,并选择了一些基层检察院作为试点,在两年多的时间里,全国共有29个省、自治区、直辖市检察机关在262个基层检察院进行了试点,共办理民事行政案件400余件,其中90%以上是民事诉讼案件。[97]1988年4月,最高人民检察院决定设立民事、行政诉讼监督研究小组,于同年6月向各省发出了《关于开展民事性质诉讼监督调查研究和试点工作的通知》并在9月设立了民事行政检察厅。1990年9月,最高人民法院、最高人民检察院(简称“两高”)联合发出《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》,选定了四川、河南、天津、吉林、广东和湖北六个试点省份;“1991年,全国有29个省级检察院成立了民事行政检察处,72%的分、州、市院和26%的县(市)、区院成立了民事行政检察科,拥有了近2000人的民事行政检察干部队伍。”[98]1988年到1991年,全国共有26个省、市、自治区的检察机关在法院的配合下不同程度地开展了对民事诉讼活动的试点监督工作。[99]与实务领域的探索性尝试相一致,1989年《行政诉讼法》第10条规定了行政诉讼检察监督基本原则;而1991年《民事诉讼法》则在原有基本原则的基础上,在“审判监督程序”部分正式确立了民事抗诉制度,其中第185条至第188条分别规定了检察机关提出民事抗诉的事由、抗诉的法律效果、抗诉文书以及抗诉出庭等内容。在此基础上,1991年分别出现了全国第一起民事抗诉案件和行政抗诉案件。[100]1992年6月4日,最高人民检察院印发《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》;截至1994年年底,全国各级检察机关共向法院提出民行抗诉案件1031件。[101]由此可见,在检察机关恢复重建的最初阶段,民事检察工作仍旧处于停滞状态,在未获组织法肯定且试行法典缺乏可操作性的情况下,民事检察实务主要依托试点先行的方式逐步展开,并随着民事抗诉制度的法典化确立而逐渐步入正式的运行轨道。
在试点工作积累了一定的经验、民事抗诉制度正式确立的背景下,民事检察工作在1995年至1999年进入了快速发展时期。从该阶段的工作方针和指导理念来看,1996年5月在安徽省黄山市召开的全国民事行政检察工作座谈会上提出了“敢抗、会抗、抗准”的办案原则;1997年3月在黑龙江省佳木斯召开的部分省级民事行政检察处长座谈会上提出了“以办理抗诉案件为重心,抓好办案效率、办案质量和办案效果三个基本环节”的工作要求。从该阶段民事检察工作的实践情况来看,1998年,全国31个省级院和全部分、州、市院以及90%以上的基层院设立了民行检察机构,专职民行检察干部达到8000人。[102]1991年至1999年全国检察机关共受理民政案件283521件,提出抗诉34778件[103],再审改变率达82.27%。从民事检察工作的实际收效来看,其对于维护司法公正和市场经济秩序发挥了相当的积极作用,查处了诸多裁判不公背后所隐藏的司法人员腐败问题。据统计,从1991年民事抗诉制度正式确立至1998年,检察机关共立案查处民行审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判案件800余件;此外,1997年12月3日我国第一起由检察机关作为原告提起的旨在维护国家利益的民事诉讼获得了法院的支持。[104]然而,不同于新中国成立初期人民法院对“辅助式”民事检察工作的支持和欢迎态度,“监督式”民事检察工作在快速发展时期面临着一些实务中的障碍,例如:“调卷难”,大部分法院只允许检察机关到法院指定的地点查阅案卷而不允许借阅;抗诉案件的审级问题不明晰,仍有法院拒绝受理检察机关提出的抗诉;“审限长”,法院在审理抗诉案件的过程中不遵守审限、久拖不决,使得很多抗诉案件历经数年仍无定论。[105]
以抗诉为中心的民事检察工作的快速发展[106],在发挥其自身积极功能的同时,也因为突破了既判力原则的基本要求、挑战了审判独立和处分原则而逐步陷入争议与质疑之中,尤其是其所具有的公权制约属性和重启程序的强制效力,致使法、检之间的对立不断加深。[107]在1999年至2001年间,理论界与实务界围绕民事行政检察制度的正当性问题和存废问题展开了激烈的争论,在实务领域,法院和检察院的工作人员分别从本部门的利益出发,表达了各自对民行检察制度截然相反的态度和看法;在学术领域,学者们针对民事行政检察制度的实际收效、负面效应、与民事诉讼基本原则的关系等问题,提出了“废除论”[108]、“改良论”和“强化论”[109]等不同观点。与此同时,最高人民法院在1995年至2000年期间通过数个批复的形式单方面限制了民事检察监督权的行使范围,规定不予受理检察院提出的对执行领域的裁定、先予执行裁定、保全裁定、诉讼费用负担裁定、破产还债程序裁定、撤销仲裁裁决的裁定、民事调解书的抗诉;同时以法律无明文规定为由,拒绝抗诉以外的其他监督形式。[110]在法、检冲突加深、理论争议升级、缺乏基本共识的情况下,民事检察工作在该阶段进入了缓慢发展时期,2000年和2001年全国检察机关分别提出民行抗诉16944件和16488件。
为了破解民事检察权的实践和理论僵局,2001年8月召开了全国检察机关第一民事行政检察工作会议,在总结十年来工作经验的基础上提出了“维护司法公正、维护司法权威”的指导方针,要求确立居中监督、平等监督的执法理念,以期弱化法院对检察监督的抵触情绪,纠正检察工作中的一些错误认识。与此相配套,2001年最高人民检察院通过了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》,并于2002年开始在全国范围内推广再审检察建议的运用,希望发展同级监督、弱化法检对抗;2005年1月最高人民检察院印发《关于加强民事行政抗诉工作说理工作的意见》,要求完善民事抗诉的说理质量。[111]通过这一系列的理念矫正和规范完善,民事检察工作逐步恢复了积极发展态势,2002年至2007年,全国检察机关向法院提出民事行政抗诉案件76864件;2003年至2007年,全国检察机关向法院提出再审检察建议24782件,法院采纳13780件,采纳率为55.6%。此外,山东、安徽、浙江、河南、四川等地的检察机关自2003年开始尝试支持起诉、督促起诉、民事公诉、息诉罢访等工作机制,以契合经济转型和国企改制的特殊背景下对维护国家和社会公共利益的需求。
随着“质疑论”和“废除论”的逐渐平息、民事检察多样化工作机制的不断开展,我国民事检察权进入了新的发展阶段,并在2007年局部修法和2012年全面修订《民事诉讼法》的过程中获得了相当的重视和发展。为解决“申诉难”问题,2007年修订《民事诉讼法》时对检察机关民事抗诉的法定事由进行了扩张,并将之与当事人申请法院再审的法定事由相统一;2010年检法两家签订了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》,同年“两高三部”会签了《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》。2012年全面修订《民事诉讼法》时,分别从基本原则、具体制度、配套措施、程序顺位等多个方面更新了民事检察制度,其中的主要亮点是对实践中长期存在的检察建议给予了法典化认可、确立了民事执行检察监督制度、明晰了当事人申请再审与申诉的顺序关系、赋予了检察机关调查核实权等。为了确保这些新增制度和规则能够在民事检察实践中获得最大限度地落实,一方面,最高人民检察院在2013年9月23日通过了《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》,按照一般规定与专门规定相结合、审判监督与执行监督相并行、对文书监督与对人监督相协作的方式,对检察机关履行民事检察职责的方式和程序进行了初步细化;另一方面,2015年《民诉解释》对检察机关审判监督权与当事人处分权的关系、抗诉的适用范围、检察机关提出抗诉或再审检察建议的条件和程序、法院对调解书的抗诉的处理方式、再审检察建议对法院的拘束力、检察机关调查核实权的法律效力等问题,进行了充实和完善。此外,2017年修正后的《民事诉讼法》对检察机关公益诉讼职能的明确认可,以及相关司法解释和司法政策性文件对检察机关支持起诉、督促起诉、“检调对接”等实验性尝试的肯定和鼓励,将我国民事检察工作推向了界域更广、挑战更多、内容更开放的发展新纪元。
三、比较法视野下民事检察制度的起源模式和内在成因
在运用历史分析方法对法国、德国、巴西、英国、美国、俄罗斯等域外国家以及中国民事检察制度的起源和演进历程进行系统梳理后,需要从这些纷繁复杂的沿革脉络中提炼出具有规律性或类型化的信息,从而深化对民事检察制度生发历程的认识水平,并为之后准确把握民事检察权的性质和权能、探寻各国民事检察制度的发展规律及其正当性基础做好准备。以上述历史资源为出发点,本部分将首先对不同国家民事检察制度的起源模式予以类型化,在此基础上尝试揭示各国民事检察制度的深层次成因。
不同国家在历史背景、社会发展阶段、文化传统、法律理念以及政治体制模式等方面的差异,决定了民事检察制度在萌芽时间、预设功能、最初载体以及运行方式等方面的区别性和多样性,但其中所蕴含的某些共通性或相似性,则恰是比较研究的宗旨所在。以不同的分类基准为依据,可以从不同视角对民事检察制度的起源模式进行类型化建构,例如:以是否是民事检察制度的本源为标准,可以将之划分为本源模式与借鉴创设模式;以民事检察制度的起源路径为标准,可以将之划分为自下而上模式与自上而下模式、积极主动模式与相对被动模式;以民事检察制度的起源时间为标准,可以将之划分为刑民二元同步生发模式与先刑后民模式;以民事检察最初的制度载体为标准,可以将之划分为国王代理人模式、公益维护者模式和法律监督机关模式;而以法系和国家为标准,可以划分为大陆法系起源模式、英美法系起源模式和社会主义法系起源模式。为了尽可能克服类型化方法在完整性和重叠性等方面的固有不足,并与之后的类型化研究保持内在一致,本部分将以民事检察制度起源时的预设功能为主要分类标准,同时结合起源顺位和制度载体等要素,尝试提炼出民事检察制度在起源模式上的普适性规律。[112]
1.起源模式一:以维护封建王权和王室利益为目的的强化集权模式
检察制度在“起源阶段的权力制约是政治领域中王权与封建领主权的斗争在司法领域的反映”[113],西方国家在文艺复兴前尚未形成民族国家的集权政体,在封建割据背景下,地方利益优先于国家利益和王室利益,分散化的领地占据着主导地位并引发了王权与地方领主权力之间的持续性博弈及斗争。为了确保国王法令在全国获得切实有效的统一贯彻、避免国王和王室的权益受到来自各方的可能侵害并最终结束政权分散的错综局面,亟须强化中央王权的集权力量并限制封建领主的各项权力,从而塑成了以维护国王和王室利益、强化封建集权为预设功能的民事检察制度模式。该种起源模式的典型代表是法国、英国以及沙皇俄国。
如前所述,法国的民事检察制度产生于封建割据时期并以国王律师为最初载体,其设立民事检察制度的本质初衷是维护王室利益、捍卫国王在各封建领地的合法民事权益、约束封建领主的权力。当国王或王室的财政利益或其他民事权益遭受损害时,国王律师以国王的名义向领地法院告发并出席法庭进行辩护,其在当时的实质角色是国王利益代言人和王室民事权益的捍卫者。虽然存在法系上的本质差异,但同处封建割据君主制的英国,在民事检察制度的起源模式上与法国具有相似性:二者均以国王代理人性质的主体作为检察官的前身;检察机关在民事领域的最初功能均为帮助国王处理有关其自身的民事法律事务,通过起诉和应诉等方式维护国王和王室的民事权益;法国检察制度具有刑民二元并进的起源特色,英国检察制度具有“四地区、三元化”的起源特色。此外,沙皇俄国的民事检察制度在起源模式上也属于强化集权型,彼得一世创设的总检察长实际上是沙皇的眼睛、国家案件的诉讼代理人,其介入民事领域的预设功能是维护沙皇的权益、确保地方政权机关切实遵守沙皇所制定的民事法律规范。
2.起源模式二:以维护国家和政府利益为目的的政府律师模式
与西欧封建国家的制度起源模式不同,民事检察制度在美国的生发具有双轨并行、自下而上、由地方到联邦、先刑后民、分散发展等特点,其预设功能就是以美国或州政府或地区检察官的名义提起和参与民事诉讼,以政府律师的身份履行维护联邦和州政府利益的职责。因此,应当将民事检察制度在美国的起源模式归为以维护国家和政府利益为目的的政府律师型,在该种模式中,检察机关隶属于行政部门,检察官既是政府利益的捍卫者,又是政府政策的执行者和维护者。
民事检察制度生发时美国正处自由资本主义时期,奉行政府干预最小化的理念,因此检察官在民事领域的核心职能是为政府提供法律咨询等法律服务,当联邦政府、州政府、政府部门及其官员等牵涉民事诉讼时,代表其参与诉讼;当联邦或州政府的利益受到损害时,代表其提起诉讼。随着垄断资本主义的出现、政府干预力度的强化以及社会公益问题的日益突出,美国联邦检察总长和州检察总长在民事领域的权能开始从代表和维护政府利益向代表州公民和社会公共利益拓展,但其在起源时的政府利益取向,致使其面临着角色冲突且中立性不足、以政府利益侵吞社会公益等质疑。
3.起源模式三:以维护社会公共利益和民权为目的的公益保障模式
随着现代民事检察制度的不断发展完善,维护社会公共利益已经成为了西方国家民事检察权的共通性职能,但相较于许多后发型国家,结束军事独裁统治后的巴西民事检察制度在创设之初即以保护社会公共利益和民权作为预设功能,因此当属“公益保障模式”的典型代表。在独裁统治时期,巴西检察机关的主要职能是在刑事案件中维护国家利益,其在民事领域的作用仅限于救济弱势群体,例如介入涉及未成年人、失踪人或其他不具有法律能力的私主体的利益保护,对涉及财产记录、破产、未成年人利益的案件向法院提交建议性法律意见(legal advisory opinions)。
在结束军事专制统治、开启民主化改革的初期,巴西社会正处于质疑和抵触政府权力的时期,对民主的狂热加之环境污染等社会问题的日益恶化,使得社会公众期望有一个中立的、对外的、具有足够自治权来保护和引领社会的权力主体。在此背景下,检察机关相较于其他行政分支和机构所具有的优势、检察机关自身的意识形态和追求独立自治的长期理念以及自发性的立法游说,最终使得检察机关在政治上独立于行政权并承担起维护民主法律秩序和社会权益的宪法使命。1988年《宪法》对巴西检察机关在民事领域的角色更新,使巴西成为了世界上有关检察机关新功能的改革先驱,巴西检察机关作为最有资格保护社会利益、分散性和集合性利益的机构,在环境权益保护、消费者权利保护、儿童权利保护、房屋和城市化问题以及反腐败等诸多牵涉公益维护的领域,发挥着积极且重要的作用。
4.起源模式四:以监督法律正确统一实施为目的的控权模式
相较于以国王律师、国王代理人、政府律师、政府首席法律官员、社会公共利益维护者等为最初载体的西方民事检察制度,前苏联和中国对民事检察制度的功能预设具有明显的特殊性,虽然在具体的权能配置和制度设计等方面有所不同,但二者在制度起源时均以监督民事法律在全国获得统一、正确的有效施行为核心目标,因此应当归入以监督法律正确统一实施为目的的控权模式。制度生发背景和功能初衷的不同,决定了民事检察制度在民事社会生活以及民事法律关系中的权限范围,不同于两大法系以民事守法主体为对象的权能配置,苏联和中国的民事检察权兼具规制民事守法主体和法院审判行为的双重功能。
如前所述,十月革命胜利后,沙俄时期的法律制度被全部废除,苏维埃政权在列宁法律监督思想的指引下创设了社会主义特色的检察制度,除了各国共有的刑事追诉职能外,苏联检察机关还具有对民事守法主体进行一般监督、对法院民事审判活动及其结果进行司法监督的职能。其中对民事审判权的外部单向监督,深刻反映出了该种起源模式与前述三种模式的最核心差异。受苏联模式的影响,新中国在成立初期赋予了检察机关对民事守法和民事执法进行监督的广泛权限,虽然在之后颁行民事诉讼法典时取消了检察机关提起和参与民事诉讼的职权,但仍未改变其在制度起源模式上的控权特征。
研究检察制度的产生原因需要考究建立的原初动因、发展变革的理念和承袭演进过程中的价值取向。因此,在对不同国家民事检察制度的演进历程和最初功能进行历史分析与比较研究相结合的梳理后,有必要透过其在沿革脉络、起源模式等方面的共性与个性,来探究民事检察制度的内在成因,以期为之后判定各国民事检察权的性质和权能、挖掘民事检察制度的正当性来源奠定基础。
首先,在封建割据的专制政体下,中央王权与地方领主权力之间不可避免的持续争斗以及由此引发的强化集权的客观需求,是西方国家民事检察制度得以萌芽的历史要素和政治动因。一方面,地方割据势力对行政权和司法权的掌控、王权对地方控制能力的客观局限,使得委派国王代理人维护国王和王室在封建领地的财政和经济利益成为了当然选择;另一方面,专制政体下王权至上的理念、国王在法律知识上的劣势,使得由国王律师代表国王和王室提起或参与民事诉讼,成为了维护王室民事权益并强化王权统治能力的较优路径。
其次,自由资本主义发展模式的固有局限、社会经济发展过程中公益受损等新问题的日益凸显,催生了强化政府干预、扩张行政机关对社会民事生活的治理权限等客观需求,而西方国家、尤其是英美法系国家检察机关的偏行政属性,自然会随着政府干预力度的提升而开始扩张权能,从最初单纯的政府利益维护者演变为社会公共利益的代表者和捍卫者。换言之,资本主义国家社会治理策略的变化、私权自治的相对化以及政府对民事领域干预力度的增强,推动了作为行政机关组成部分的检察机关的权能发展,这其中自然包含有民事检察权的份额。
最后,法治发展水平较低国家所面临的法律实施困境,是民事检察制度生发或功能扩张的深层原因之一,其主要表现为两种情形:一种是法律实施缺乏实效性,纸面上法的预设功能与实践中法的实际收效差距过大;另一种是法律实施缺乏统一性,即法律在同一国家的不同地区未能获得一致和相同的遵守,在损害法律权威和法制统一的同时,危及了国家权力的统一性和政权的稳固性。举例来说,20世纪八九十年代巴西环境法律的实施困境,为检察执法模式的生发以及检察机关民事公诉权的新设提供了契机;苏联成立之初对农村地区掌控力的不足、各加盟共和国对全联盟法律之把握能力的欠缺,为检察机关作为国家专门法律监督机关的特殊定位提供了必然性依据。
此外,对法律执行和法律遵守情况进行监督的客观必要以及不同国家确保法律统一正确实施的路径差异,是部分社会主义国家民事检察制度的核心成因之一。各国在历史文化、法律传统、政治体制、社会背景等方面不同程度的差异,决定了其可能选择不同的方式来实现法律正确有效实施、司法公正等目标:采行三权分立体制的国家,大多通过立法权、司法权、行政权相互间的分权制衡来确保公权力行使的合法性;而采行一元分立体制的国家,则倾向于创设专门机关来监督法律的正确统一实施。因此,议行合一体制下分权制衡装置的缺位、对司法独立原则的变相否定以及民事司法水平的客观缺陷,是中国等国家民事诉讼检察监督权的主要成因之一。从权力制约的必要性来看,公权力固有的强制性、易扩张性、侵害性等特点,使得一元多立国家的权力体系中同样需要权力制衡装置,这就为在传统三权之外创设专门的公权监督机关提供了空间;从权力制约的现实需求来看,法院民事审判水平较低、司法腐败问题频发以及诉权制约审判权能力的不足,使得检察权这一外部力量介入民事审判并监督法院的公权力行为,成为了较优的选择。