第四节　判例法中的司法技艺

一个先例是否适用于本案（指手头正在处理的案件，以下为同一含义）、是否对本案有拘束力，除了前面提到的法院等级关系和判决理由这两个要素外，第三个要素是看前后两案在事实方面是否相关。只有事实相关，所谓的前案才是后案的“先例”，其判决理由才可以或应该被适用于后案。那么，该如何判断前后两案在事实上是相关还是不相关呢？这就涉及司法技艺的问题。

申言之，如果说判例报告是判例法的硬件，遵循先例是判例法的灵魂，那司法技艺则是判例法中人的因素的集中体现。没有高水平的法官，没有对司法技艺的精湛运用，判例法是很难顺畅运行的，这也是普通法比欧陆法成文法更难借鉴的原因所在。鉴于这一主题的重要性，本书将在后面列专章讨论普通法的司法技艺问题，此处仅以判例法中最常用到的区别为例，来说明司法技艺的意义。

在实践中，判断前后两案事实究竟是否相关，很多时候并不难，甚至可以说它在很大程度上只是一个凭本能或直觉就可以解决的问题。比如，我们很容易就会认定，前案中甲向乙借款100元的行为和后案中丙向丁借1000元的行为在性质上是一样的——都是借贷行为，因此具有相关性，因此前案中所适用的法律规则也应该适用于后案，前案中的判决理由对后案具有拘束力。

这一过程看起来好像是将前后两个行为从其具体的场景中进行了抽象，去掉那些不重要的情节（如借款的数额、当事人的姓名、借款的目的、还款期限，甚至打了借据与否等），只保留关键的要素（即借贷行为本身），然后用一个抽象的术语（即借贷）对其进行描述，并为其寻找相应的、它（即借贷）所应适用的法律规范。如果后一行为也能像前一行为那样用“借贷”这个术语来描述，那这两个行为就是相关的，就应该适用同一法律规范。这种判断前后两案在事实问题上是否相关的思路，实际上是将前后两个行为还原为一个抽象的概念或先验的模板，如果它们可以作此还原，那么它们就应该适用该模板中所事先确立的规范，即得到该模板中所描述的结果或结局。

但这样的思路实际上是大陆法的思路，即将案件事实予以类型化以使之适合某一既存的概念、法条，从而自然而然地得出法律规定的结果。判例法也是这样的思路吗？如果是，那是不是意味着判例法和大陆法在这个问题上就没有区别了呢？回答这个问题并不容易。实际上，这里首先应该区别例行案件和疑难案件（此二者的定义以及如何区别，后文有详细论述）。在例行案件中，笔者并不认为普通法和欧陆法有多么巨大的差别，如前所述，基本上凭直觉就可以认定前后两案在事实上是相关或类似的，因此应该适用同样或类似的规则。但除例行案件外，还存在疑难案件，而在疑难案件中，则需要动用一定的司法技艺，才能恰当地实现对先例的灵活运用。因此，我们才会讨论司法技艺的问题。

另外，尽管在例行案件中，在判断前后两案事实是否具有关联性的问题上，普通法和欧陆法差别不大，但差别仍然是存在的。欧陆法的思路上面刚描述过，那普通法的思路又是什么呢？李猛对此曾有一段描述：

……如果说大陆法中的法官寻找的是使适用类型化的法律规则成为可能的操作性事实（上述所谓“p”[169]）的话，那么在普通法的法庭中，焦点则是使该案件与先例之间的类推成为可能的所谓“类推关键”（analogy key）。借助操作性事实，法官能够将一个案件的事件归类，从而援用实定法中三段论式的演绎推理。换句话说，正是一个案件中的操作性事实，将具体案件与在一定的适用范围内具有绝对性的规范联系起来，使“若——即”（if/then）的条件程式能够发挥作用，后者是所有实定法的法律规范的基本程式。但在普通法中，先例与具体案件之间的关系，并非类与个别项的关系。先例并非一个普遍性的范畴，而是一个范例（example）。而范例与规范不同，它与具体案件的逻辑地位是相同的，都是针对特定的事实。也就是说，作为范例的先例，即使在适用范围内，也不是绝对性的，而只具有一般性。因此，“类推关键”也并不是要将一个具体案件还原为一个一般性的模板，而是在两个具体案例之间建立类推联系。[170]

因此，根据李猛的说法，判例法的推理不是要将案件的事实还原到一个一般性的模板那里去，而是前后两案关键事实的直接对照。相似，则适用之；不相似，则不适用。在这里，前后两案关键事实的相关性不是通过处于其上的任何一般性规范而建立的，而是纯粹的、自然的、本能的比较、类比，从这个意义上说或就这个阶段的推理、这种情况而言，判例法的推理没有多少含金量——无非是依据直觉进行类比而已，而这在例行案件中体现得尤为明显。

但当一方要排除适用对方所提出的先例或是排除适用只具有说服力的先例时，就需要在前后两案的事实问题上进行区别，以指出二者之间存在不同因此后案不能适用前案的判决理由，从而达到排除适用此先例的目的。可以说，在事实问题上进行区别并适用恰当的法律规范，是律师和法官最关键的能力之所在。因此，区别也就成了判例法中的一项基本的司法技艺。

那么，究竟何为区别，又该如何区别或区别什么东西呢？本书认为，所谓区别，实际上就是在司法过程中对不同情形下各种相关或类似的因素进行区分，以找出其中的差别，并在法律上区别对待，得出不同的结论。赞德认为，区别实际上就是划界线，或者看可以将一个规则运用于多大的范围，看将规则的范围扩大或缩小到什么程度以适应新的情势。[171]在他看来，无论怎么表述，其最终的问题总是一样的：看先例和手头的案件在事实方面是否存在实质不同，以致足以保证其所适用的规则也必须是不同的。

司法过程中可供法官区别的内容非常多，主要包括区别事实问题和法律问题、重要的事实和不重要的事实等。所谓事实问题和法律问题的区别在普通法中意义非常重大，因为这直接影响到案件裁断权的归属——按照普通法的规则，事实问题需要由当事人进行举证证实、由陪审团进行裁断（如果陪审团依然适用的话），而法律问题则需要法官进行解释和决定。这二者一般情况下差别比较明显，但有时又会混在一起。比如甲先后与装饰公司乙签订了两份房屋装修合同，一份是为他自己的房屋进行装修，另一份则是装修其所在单位的办公室。在第一种情况下，甲的身份一般只是一个事实问题，而且一般不作为关键事实处理，最多只看他是否具备一般的行为能力就够了；而在第二种情况下，他的身份则会被作为法律问题进行讨论，比如他和他所在单位是什么关系？他在其单位的职务是否足以让乙相信他的行为构成了表见代理？等等。所以，同样一个情节在一个案件中可能只是事实问题，但在另一个案件中则可能被视为法律问题。在事实问题和法律问题纠缠不清时，即分不清这一情节究竟是事实问题还是法律问题，则一般由法官予以裁断。

对重要事实（或关键事实）和不重要事实（或非关键事实）的区别也很重要，因为决定判决理由或所应适用之规则的正是关键事实而不是非关键事实。只有关键事实类似、相关，先例的判决理由才能适用于本案；而且前后两案在事实上的相关性也只是指关键事实上的相关性，而不可能扩及非关键事实。事实上，世界上没有完全相同的两个案件——前后两个案件在当事人、时间、地点、标的等方面总会有所不同；如果判决理由扩及非关键事实，那遵循先例的原则就很难贯彻下去。所以，真正的区别应该是对前后两案关键事实的区别。尽管如此，何为关键事实、何为非关键事实也并不总是容易区分的。如前文所提到的，一个情节在这个案件中可能并不是关键事实，但在另一个案件中却可能成为关键事实。比如年龄的问题在一般案件中不会成为关键事实，但在涉及未成年人的案件中则会成为关键事实。所以，重要的不仅仅是在前后两案的关键事实之间进行区别，在关键事实和非关键事实之间进行区别也是必要和重要的。

至于如何进行区别，则不是任何文字描述可以说清楚的——这也是普通法作为实践理性、技艺理性的重要体现；读者只有在具体的、相互关联的前后系列案例中才能体会得到这种技艺的真谛。对于我们来说，真正重要的是区别这种判例法技术的意义。实际上，区别的技术本源于法官或律师为摆脱旧的先例对手头案件的适用而力图在这前后两个案情非常类似的案件中找出不同点的做法，因此它成为了判例法推翻先例约束力或发展先例的重要方法，也成为在判例法体制下推进法律发展的重要途径。通过区别，法官可以不断限定宽泛原则的适用范围，可以从宽泛原则出发为不同的情形归纳出不同、同时也更为具体的法律规则来。在判例法体制下，所谓法律的发展，在一定意义上就是宽泛或抽象的法律原则不断被细化、分情况适用的过程。因此，区别是判例法摆脱遵循先例原则的束缚、推进法律发展的重要技术。

以上从判例报告、遵循先例原则和判例中的司法技艺三个方面论述了判例法的基本要素和条件，这三者是判例法得以运行的基础，缺一不可。相应地，在对判例法进行借鉴时，这三者也是必须考虑的因素。