第五节 判例法的相关理论问题
一、先例：作为法律本身还是法律的证据
判例法体制必须面对的一个实证法学的难题在于：判例或先例究竟是法律本身还是只是法律的证据？这个问题在成文法体制下好像并不存在（至少是不明显），我们几乎没有听说过有谁会去质疑立法机关制定的不是法律而只是法律存在的证据！这其中有一个细微但却值得指出和区分的要点，即其实我们争论的并不是立法机关和司法机关所产出的产品（即制定法文本或法典及判例或判决书）本身的性质，而是要讨论其中所体现的规则是否为法律，因为文本本身当然不是法律，而只是法律的体现形式或对法律的表述——就如同著作权法中作品的载体和作品的关系一样。我们现在讨论的要点是，立法机关制定的规则当然是法律本身，这基本上没有异议；那么法官在其司法推理过程中所表述的、作为其最终判决之依据和基础的法律命题是不是也是法律本身呢？还是只是法律存在的证据？而这一问题又与法官究竟是可以创制法律还是法官只是在宣示法律的争论密切相关。
就此产生了两种观点或两个派别，我们可以分别称之为先例法律说和先例证据说，以及司法造法说和司法宣示说。经典普通法理论所坚持的就是后一种观点，其代表人物一以贯之地认为，法官只是在发现而不是制定法律——他们甚至认为议会也只是在发现而非制定法律。[172]早在17世纪黑尔就说过，法院的判决并不制定法律，因为只有国王和议会才能那样做；尽管如此，它们却是关于法律为何的强有力的证据，该证据的效力远大于任何私人的观点。[173]18世纪时布莱克斯通也说，法院的判决为何为普通法的证据。[174]晚至1892年埃谢尔勋爵（Lord Esher）还在说，实际上根本没有法官法这回事，因为法官并不创制法律——尽管他们不得不经常将既存的法律适用于新的情势（此前并未规定该法可以适用于这种情势）。[175]
但事实上，从实在法的角度来看，遵循先例的原则和实践都表明，先例中所包含的法律原则或规则为后来的法官所遵循，并因此而实实在在地成为了后来法官判决的基础，就如同法典中的条文是法官判案的基础和依据一样。从这个意义上说，先例的判决中的确包含了和法典条文类似的法律规范，尽管其体现形式和法典相当不同：在法典中，立法者已将法律规范进行了严格和明确的表述，每个法官所做的只是解释和适用而已；而在判例中，是当值法官需要对所包含的规范进行表述，后来者（包括法官和律师等）只能也必须从中予以阅读、总结、归纳和重新表述。因此，就判例法所关涉的案件而言，法官的确是在为其寻找、归纳、总结、表述（不管用什么词，只要不是制定）它所需要的规范，而且这也是法官的职责所在，他不能推脱。如此，你能说他不是在“制定”法律吗？
也许还存在一种较弱意义上的争辩，即要看如何理解“制定”一词。表面上看起来，立法者制定法律好像体现了更多的“意志性”，因此更像是“制定”；而法官造法时则要受到先例、制定法等更多的约束，因此不那么像“制定”。但实际上，很显然，“制定”并非制定者意志的任意体现。《法学阶梯》中虽有“皇帝的意志即为法律”之说，但皇帝制定法律也必然会受到其所处社会环境的制约，因此事实上，古往今来，以自己的意志随意制定法律的也许不能说没有，但却绝非正常和普遍的现象。立法者从来都是在考虑社会现实（这就包括了各种制约因素）的基础上再结合自己的意志来制定法律的，谁又能说法官在为手头的案件寻找、总结规则时不是这样的呢？因此，由此来反驳法官不是在制定法律、不存在法官法，反驳先例法律说和司法造法说，并不具有很强的说服力。
因此，克罗斯和哈里斯实际上是支持先例法律说和法官造法说的。它认为，先例中表述的法律规则就是法律，因为它是由法官制定的，而不是因为它源于共同的惯例或是法官的正义观及公共需要。在它看来，将旧法适用于新的情势和创制新的法律规则根本无法区分。再者，如果没有法官法这回事，就无法解释许多由法官而非他人形成之法律理论的发展和演变；而且，如果先例只是法律的证据，那么法官就不会受其绝对拘束，它也绝不会被有效地推翻，因为总有后来的法官会认为它具有标示法律为何的证明力。它还认为，英国法官可以并已实实在在地造法的事实，已经得到了英国宪政方面法律家的普遍认可。[176]拉德克利夫勋爵（Lord Radcliffe）则说，其实关于法官是否造法的问题争论最小：他当然在造法，他怎么能不造法呢？[177]
如此看来，法官造法和先例为法律应该已经而且一直以来都是事实，而先例证据说和司法宣示说只是烟幕弹而已。但这是否意味着后者就没有价值了呢？当然不是，因为司法造法说和先例法律说并不能解决或阐释法律实践中的所有问题，而在这些问题上先例证据说和司法宣示说却可能说得通。而且，从不同的角度看，这前后两种学说可能都有一定的道理。如赞德就认为，当法官就法律问题作出决定之时，他只是在宣示在这个问题上他所发现的法律是什么。法官不是说他认为法律应该是什么，而是说他相信法律是什么。在他发布的关于法律是什么的意见中，他可能就已在既有的法律体系上加入了新的因素。实际上，除非他只是对既有的规则进行重复或以一种完全可以预见的方式将既有的法律适用于新的情势，否则他必然已经这样做了（即在既有法律体系上加入了新的因素）。从这个意义上来说，很多判决都在法律问题上加入了新的内容，因此可以说是在“造法”。从法官的角度看，他的功能只是宣示法律；而从局外观察者的角度来看，他在宣示法律的同时也为法律增加了新的内容或者甚至已经改变了法律。因此，宣示说和造法说看起来都是正确的。[178]
但赞德认为这个问题还有其更深的一面。法官对法律的陈述可能会被证明是错的，比如在上诉时即被推翻，或是在后来的案件中其判决理由被上级法院的法官所推翻。这意味着判决作出之时该先例未必就反映或体现了正确的法律，这需要时间来检验。[179]这一事实动摇了司法造法说或先例法律说的基础：既然法官所说为法律或法官是在造法，为什么其效力需要等到过后才能得以确认呢？
而在这一点上，司法宣示说或先例证据说倒是可以解释得更为圆满。因为它揭示了先例理论中最为基础也是最重要的一个方面：从司法判决中衍生出来的每一个原则都是可以被改变的。无论一个法律原则确立得多么好，在任何时候都可能受到挑战并被改变。即使是上议院自己的判决、自己表述的法律原则，也可以被自己所改变。戈夫勋爵（Lord Goff）的说法更为直白：“用发展的眼光看，一切对于法律的表述（无论是立法者，还是法官、法理学家）都只不过是一些起作用的假说而已。它们只是一些简单的、临时性的差不离儿（approximation），只不过有人根据其智慧发现它们在某些特定时刻是具有说服力的。对外行人来说，这一说法无异振聋发聩，因为他们认为法律是一个内在一致、可预见的、清晰的、精确的、确定的体系，甚至坚如磐石。但实际上根本不是这么回事。”[180]
再者，司法造法说也难以应对判例法所带来的法律溯及力问题。众所周知，判例法中存在一个法律溯及力的难题，即法院一旦宣示了某项法律规则，对本案来说其效力实际上是溯及既往的。从法律的特性来看，新阐释的法律现在是法律，但在理论上它一直都是法律，过去对于此规则不同版本的表述都是错误的。新规则的溯及力当然只是一个拟制，但它却会引发如下非常实际的问题：人们可以就新规则产生前所受到的侵害依现在的新规则提起诉讼，并主张依此新规则所可能获得的赔偿；例外只存在于判决的既判力所涉及的案件和超过诉讼时效的案件。但判例证据说则不会与此种现实相悖，因为它的观点是：原来被认为是法律的东西在后来的某个时间可能被证明是错误的。[181]
克罗斯和哈里斯反对判例证据说的主要理由是，如果先例只是法律的证据，那么法官就不会受其绝对拘束，它也绝不会被有效推翻，因为总有后来的法官会认为它具有标示法律为何的证明力。赞德则通过类比从证据法的角度对此进行了反驳。他说，先例理论可以被认为是像证据法中的最优证据规则那样在运作，法院总是希望在任何问题（不仅是事实问题，也包括法律问题）上都得到最好的证据，而先例理论则确立了法院应如何达致先例的规则。同等条件下，就相关法律是什么而言，上议院的判决就是比上诉法院的判决更好的证据。再者，就上诉审法院而言，上议院的判决不仅是法律为何的最好的证据，而且还创制了一个不可辩驳的预设：该判决是正确的。另一方面，上议院在审视自己先前的判决时，也会视之为就相关问题所应适用之规则的最好证据；但该判决是正确的预设则是可以反驳的，因为上议院可以背离其先前的判例。同样，这对先例的推翻来说也不存在什么问题，实际上先例理论是禁止法院将已被推翻的先例作为法律为何之证据的，对不相关证据的排除也是我们所熟悉的证据法中的原则。赞德进一步论证说，判例证据说不仅与普通法的柔韧性和发展性相一致，而且也反映了法院实践的真相。法庭上关于何为法律的辩论是建立在各方的相关举证基础之上的，律师以先例或对其对手之先例的重新解释全副武装，并提出他对法律的理解是正确的。在听完各方的陈述之后，法官在其间作出判断。说先例是法律，等于说有关事实问题的证据是真实的。先例究竟是否反映了法律只有在法官说完之后才能权威地体现出来，即使是此时，也只有在限定的意义上才可以这样说，先前的判决最多是在那一刻是关于法律为何的最好证据。[182]
因此，尽管从实证的角度来看，遵循先例原则的确使得先例成为了法律，但简单地将先例视为法律本身又会导致很多难题无法解决。也许确如赞德所说，这是一个视角的问题，你站在不同的立场上，先例究竟是法律本身还是只是法律是什么的证据，就会有不同的结论。
二、判例法的优点
对于判例法体制的优点，哈佛法学院的哈特和萨克斯（Henry Hart and Albert M.Sacks）两位教授曾作出过较为全面的论述，现将其观点总结如下：
首先，判例法有助于提高个人对自己行为之法律后果的预期。它可以帮助民众对其即将采取之行为的法律后果进行预测，以减少其卷入诉讼的可能性；它还是律师为其客户提供法律建议的基础，依此则可以减少社会摩擦；它还能减少当事人的侥幸心理，让其知道无论这个案件在哪个法官手里其实都是一样的结果。
其次，判例法有助于提高司法公正和司法的效率。因为先例已对与本案类似的要点给出了结论，因此当事人不必就自己案件中的每一个法律要点都向法院提出审查的请求，法院也不需要就每个案件中的所有法律要点都进行审查。这样就可以节约当事人的诉讼成本，提高诉讼效率，而且还可以向当事人和全社会传递这样的信息，即法官的变化不影响判决的结果。判例法正是通过遵循先例的机制保证了判决的内在一致性和合理性，从而避免法官人为恣意对司法公正的影响。
最后，判例法有助于提升公众对司法的信心。这主要跟其判决的理性论证有关。在判例法体制下，判决的基础是说理论证，是理性。而对先前法官的判决表示尊重并与之保持一致自然是其合理性的最直接表现；但同时法官并不拘泥于此，而是还保留了自己的裁量权，以实现个案的公正。另外，法官为了保证自己的判决能够经受当事人、上级法官、本职业阶层乃至整个社会和历史的批评，他也会尽力使自己的判决与先例保持一致。这些都使得判决的非个人化色彩更为浓厚，因而也使之更为理性、合理，更能获得社会的信赖和支持。[183]
法律的基本作用在于解决纠纷，但也在于为民众的行为提供预期；前者的实现也许更多需要的是灵活性和因时而变，而后者则更需要法律的稳定性。因此，稳定性和灵活性成了任何时代、任何社会、任何法律体制都必须面对的难题，如何在这二者之间保持平衡也构成了不同法律体系法律智慧的重要体现。那么，判例法又是如何实现这一点的呢？
赞德认为，维持灵活性和稳定性之间平衡的不是制度而是法官，但判例法制度自身的确允许灵活性和稳定性的并存。先例制度最强烈和最基本的倾向是遵循先例——无论该先例是否具有拘束力或其是否是一个好的先例。所谓只有本案法官同意先前法官之判决时此先例才有拘束力的说法并不可靠，因为这样就会消减法律的稳定性。[184]斯通教授也说，先例理论所产生的的确是一种因循过去做法的气氛或氛围，它暗示的是一种稳定甚至是停滞的状态，今天的一切由过去所决定和掌控，尽管有社会情势的变迁，但法律制度还是沿着时间的脉络保持了稳定。[185]因此，判例法实现法律稳定性的基本机制就是遵循先例的原则。
但另一方面，先例理论的确也导致很多坏的判决存在了很长时间。我们经常会发现这样的情形，某些先例已被公认为是坏的判决，但法院还是缺乏改变它们的勇气。这对于具体案件的当事人来说显然是不公平的。为此，先例理论也给法官留出了很多空隙，以使之免受不良先例的约束：
（1）上议院和高等法院可以不受自己先例的拘束，上诉法院（刑事分庭）也只是轻微地受其自己先例的拘束；
（2）上诉法院民事分庭受其自身先例拘束的原则也存在很多例外，这一点前文已有述及；
（3）枢密院司法委员会不受其自身先例的拘束，因此有时英国法院会选择遵循此处的先例而不是其体制内从技术上来说应当遵循但却不太合适的先例；
（4）一个不受欢迎的先例最终可以通过区别而避免被遵循；
（5）上诉机制使得任何普通法原则都可以被挑战因而被高级法院所改变；
（6）没有拘束力的判决自然无须遵循。
因此，在赞德看来，很显然，不同的法官有不同的倾向，有的倾向于维持法律的稳定，有的则强调法律的与时俱进。但无论是哪种法官，他们都会在普通法内找到达到自己目的的途径。[186]
先例制度灵活性的另一个非常不同但却很少被人论及的表现在于，法官可以以他喜好的方式来处理提交到他面前的先例、逻辑、社会政策及其他论证依据，而这些方式可以被称为灵活、个人化，但也可以被称为无端。有两名学者在对1979年10月以来一年内上议院所作出的58个判决进行逐字逐句地分析后指出，对于先例法官经常只是说它相关或是不相关，而不作解释或并不提供任何说明以证实其说法。有时判例会被详细地加以描述和分析，但有时却没有任何讨论就被简单地以对本案无益为由而抛弃。其最终的结论是，总体而言，上议院法官判决中的说理论证被证明并不像我们想象的那样好或充分。[187]如果上议院如此，下级法院的判决又会如何呢？
对于普通法，我们前面已经提到了它的一些大家耳熟能详的特点，如其开放性、发展的连续性和对不同文化传统的适应性等。但在笔者看来，普通法的这些特点都与其采取的是判例而非成文的形式有关。
之所以说普通法是开放的，是因为它能够吸收各种不同的规范资源和法律智慧，并将其冶为一炉，最终形成一个普遍适用的规范体系。从历史上来看，普通法早期除程序方面的规则多为国王自创外（实际上令状、陪审、巡回审判等重要的普通法制度也并非完全的创新，而只是亨利二世对过去既有做法的创造性运用而已），在实体上多沿袭和吸纳了盎格鲁—撒克逊的日耳曼习惯法和各地的封建习惯；13、14世纪时又从罗马法和教会法中汲取营养甚多——这方面以衡平法最为典型；18世纪，曼斯菲尔德勋爵又将商人法吸纳入了普通法；今天，欧盟的法律也在不断融入普通法之中。另一方面，抛开法律实体而从法律形式的角度而言，如前所述，制定法经过法官的解释和适用，也不断地在为普通法提供营养。而当普通法随着英国的殖民活动传播到世界各地之时，它又张开双臂拥抱了世界各地的法律和习惯，从而产生了美国普通法、加拿大普通法、澳大利亚普通法、香港普通法等众多的普通法。可以说后来的这些普通法与英国的普通法可能非常不同，但它们仍然还是被称为普通法。如此看来，普通法的确是一个开放的体系，它随时准备从别的法律体系或规范来源那里汲取营养、充实自己。
那么普通法的这种开放性是如何实现的呢？笔者认为这跟它所采取的判例法的形式直接相关。对于以解决纠纷（他并不想也不能为民众制定规范）为根本任务的普通法法官来说，为了解决手头的案件，他会而且也必须动用他所能够动用的一切规范资源，无论是先例还是制定法，习惯还是官方的法律，国内的还是国外的……[188]在这个意义上我们就可以理解庞德所谓法律只是法官判案时的资料来源的说法。[189]为了找到或总结出本案所应该适用的规则（ruling），法官必须对他所能接触到的这些资料来源进行分析研究，去粗取精去伪存真，去掉不相关的保留相关的，去掉不合理的保留合理的，最终总结出一个可以适用于本案的规则。但这一切只有在判例法的体制下才可以实现——因为在欧陆法体制下，规则是先于事实存在的，法官所需要做的只是找到本已现成的规范并将之适用于手头的案件即可，而无须依据案件事实本身为之总结（因此在一定意义上也可以说是创制）规则。可以想见，在一个疑难的案件中，这个规则的寻找和总结过程是漫长而艰难的，而且法官还必须对之进行充分的说理论证以保证其合理性。而判例恰恰为此提供了这样一种形式上的可能性：借此法官可以在其司法意见或判决中详细论证其规则的合理性，而这个总结、论证的过程同时也是一个将不同规范资源、法律智慧加工整合、重冶为一个新规则的过程。所以，普通法对于其他规范资源和法律智慧的开放性吸收，其实是通过判决书的说理论证来完成的，是在判决书的形式和空间范围内完成的。[190]正是在这个意义上，笔者强调了普通法的开放性特征与判例法的形式之间的关联。当然，并不否认欧陆法和其他法律体系也会吸收其他规范来源和法律智慧从而也可能体现出类似的开放性，但其吸收的过程可能体现在立法过程中或这之前的研究、准备阶段，而不是司法和个案的解决过程中。换言之，欧陆法的开放性和普通法的开放性并不是一个概念，或者说它们的开放性体现在不同的方面。
普通法发展的连续性也与判例的形式有关。与普通法相比，欧陆法给人的印象是其断裂性更为明显，这主要跟它采取的成文法的形式有关：新旧条文间的不同总是可以从文字上清晰地显示出来。但普通法的变革却总是很难让人感知，人们总是在很多年之后才发现相关的普通法规则变了。恰如笔者经常引用的黑尔的话，普通法就像阿尔戈英雄的战舰，从过去航行到了今天，其船舱里的东西可能早已物是人非，但这船却还是原来的那艘船。究其原因，主要还是因为普通法的发展采取了判例的形式。
遵循先例是法律发展连续性的明证，也是维持这种连续性的有力工具，但最集中体现这种连续性的实际上是规则的演变而不是对它的固守。普通法正是通过先例的形式，才实现了这种无声无息却连续性很强的变化的。具体说来，判例的形式为法官对规则的重新表述（其中就可能包括对过去规则的发展和改变）提供了机会和空间，从而使他能够在对规则的总结和表述过程中加入新的因素，从而使规则发生新的变化，实现法律的发展和演进。在经典普通法理论看来，法官必须为每一个案件找到它所应该适用的规则，为此他需要进行上面提到过的研究、总结和表述的过程，所以遵循先例实际上意味着很多规则是在不断地被重复或反复适用和表达、表述。[191]这也是绝大部分例行案件中所发生的事实——在这些案件中，规则在后来的案件中甚至不需要进行表述和论证，也正因此例行案件的判决书并不见得（实际上经常是不）很长。但一旦后案的事实与先例有变，法官就需要权衡先例中的规则是否还可以原封不动地重复适用；如果简单的重复适用不合适，他就需要对本案所应适用的规则进行重新表述（而非重复表述）。而正是在这一重新表述的过程（实际上还是上面提到过的规则的总结、提炼过程）中，法官就可以因案件事实的变化而相应地对原来的规则进行“微调”，比如加入某些条件而改变规则的适用范围等，并因此而实现规则的变迁和发展。实际上普通法规则的变化都是通过这一过程完成的。而由于法官在说理论证或对规则的重新表述过程中强调了新事实对新规则形成所起的作用，人们会认可这种规则的变化——实际上这也许不是规则的变化而是新形势下产生的新规则。人们对前后两案规则的变化也就感觉不明显了，但规则的确是变化了，只不过是新形势下有了新的要求而已。
对此，一位英国学者的表述很有意思：
关于普通法对不同文化传统的适应性同样如此。正是借助于判例的形式，借助于对规则进行总结、表述和重新表述的机会，法官才将其他文化传统中的规范资源和法律智慧整合进了当地的普通法中，从而实现了普通法与当地文化传统的良好对接。也正是在这个意义上，笔者不强调普通法在实质内容上的意义（尽管这也很重要），而强调它进行整合的这种方法。
总之，判例的形式为普通法的发展提供了宽松的环境，使其能够吸收各种不同的资源和适应不同的社会环境。但实际上，判例的形式其实也是普通法以司法救济为中心之特点的结果，只是它反过来又促进了普通法在各个方面的发展，使之迥然区别于成文的欧陆法。
三、判例法的问题与缺陷
作为与法典法相并立的另外一种法律体系，判例法必然有它存在的理由和合理性，但这并不能抹杀其自身存在的一些问题和缺陷。这一部分主要将就这一问题展开论述。
关于判例法的问题和缺陷，前面提到过的哈佛法学院的哈特和萨克斯两位教授也有过论述，现将其观点罗列如下：
（1）判例法过分强调个案的重要性；
（2）判例创制了法律，却可能因无法提前通知而挫伤了当事人对法律的预期；
（3）一个坏的判决因遵循先例原则的存在可能会持续影响很久；
（4）遵循先例原则倾向于向后看和保守，因此对社会的变迁反应迟缓；
（5）一旦上诉法院或上议院确立了一个原则，无论是否与当时的情形相符合，它都是法律；
（6）判决理由并不总是很容易找到（如因为一个判决中存在多个判决理由等），判例数目众多也使得法律的寻找变得非常困难；
（7）先例原则重点关注的是前后案在事实上的细微差别，因此可能经常导致对法律原则和政策的忽视。[193]
上述对于判例法问题的归纳，可以说已经相当全面，但除此之外对于大陆法传统的人来说也许还可以增加这样一点，即判例报告的高成本和难以阅读。但在所有的问题中，笔者觉得有两点特别突出：一是因刻板地遵循先例而导致的实质上的不公，二是判例法所固有的法律溯及力问题。首先来看第一点。
我们必须澄清这样一点：对于判例法体制，局外人（比如我们）看重的可能是法官的自由裁量权、法官造法的权力等，这其中就包括法官背离先例的权力；但实际上遵循先例才是判例法最重要的原则，它构成了判例法体制的根基，相对于它，其他都只能被视为例外。前面所引赞德和斯通的话，已经很好地证明了这一点。
因此，固守先例是判例法的基本做法，但这样做的一个常见后果就是很容易导致实质上的不公。我们来看两个例子。在1939年的Radcliffe ；v.Ribble Motor Services Ltd.案中，上议院宣称不能背离自己先前在一个判决中所确立的共同雇佣原则（common employment）：在劳动过程中因其同事的过错而遭受伤害的员工无法依普通法向其雇主请求赔偿，尽管在相同情况下一个不是该雇主之雇员的陌生人则可以索赔。该理论拖累了英国的法院达大半个世纪，每一个与该案相关的人都会认为它是不公平的，且与今天的形势完全不相适应。阿特金勋爵甚至认为确立该原则的判决从头至尾都是基于一个错误的假定：即“雇主负责”（respondeat superior）理论仅适用于陌生人。因为必须严格遵循先前的判例已经形成了司法惯例，上议院无法推翻该原则；即使是今天，也很难说上议院就会随时准备推翻任何完全由判例法所确立的原则。共同雇佣原则被判定不适用于Radcliffe一案，但该原则一直困扰着英国的法院，直至1948年为制定法所废除。
相对于上议院而言，上诉法院的情况可能更糟，因为它们至今还受自己先例（当然也包括上议院判决）的拘束。在1982年的一个案件中，它判定，因受自己先前一个判决的拘束，本案中的陪审团裁断（10:2多数通过）无效，理由是尽管首席陪审员当众宣布赞同者人数为10，但却没有宣布不赞同者的数目为2。该规则几近荒谬，但因为本案无从进行区别，故只得遵循先例。除前文提到过的背离先例的例外外，英国的遵循先例原则依然保留了其极具强制力的锋芒。[194]
固守遵循先例原则和实现实质公正之间的矛盾，在一定意义上是维护法律确定性和实现个案公正之间的矛盾，是法律确定性及其灵活性之间的矛盾。这种矛盾在任何一种法律体制下都存在，只是可能会因体制本身之性质不同而体现出不同的矛盾，或是矛盾的不同方面或侧重点。很显然，在判例法体制下，公正在某些个案中的缺失就是遵循先例所必须付出的代价。
如果固守遵循先例原则和实现实质公正之间的矛盾还可以说是任何法律体系都必然会面对的话题的话，那么溯及既往则是判例法自身独有的顽疾。
该问题的含义是，由于判例法要求法官在作出判决时要对本案所应适用之规则进行总结、归纳和陈述，所以实际上这是一个“事后的立法”行为：事实已经发生并提交到了法官面前，法官才为之寻找所需适用的法律规则。边沁在批判普通法时曾对此有过一个形象的说明，他说法官创制普通法就像某人为他的狗立规矩一样：当他不想让狗做某事时，他不是事先告诉它（实际上这也是不可能的）不能这样做，而是在它这样做了之后痛打它一顿，如此狗才会明白，这样的事是不能做的。[195]毫无疑问，普通法出身的边沁对普通法的批判是切中要害的，但这显然与普通法是救济法而不是规范法的特点有关。相对于规则先于事实的法典法而言，普通法是规则后于事实而产生的，或者说它是从社会生活的具体事实中总结出来的，而不是先验的。从这个意义上来说，普通法溯及既往是必然的。此外，这可能还跟普通法坚持法官只是发现而不是制定法律的观念有关。经典普通法理论认为，法官通过对具体案件的审判不是在制定而只是在宣示法律。既然是宣示，就意味着蕴藏于社会生活中的规则是明确不变的，法律规则不仅现在如此，而且一直都如此；如果有问题，那也不是法律的问题而是法官的问题。如布莱克斯通所言，如果前案之判决被发现明显荒谬或不公，不能说该判决中体现的是坏法，而只能说它不是法、是先前的法官没有发现真正的法律。[196]如果前案判决被推翻，只能说是前案的法官没有发现正确的法律，而后案的法官发现了——当然究竟真的发现与否还要等待时间的检验，但在被再次推翻之前它一直会被认为是体现了正确的法律。既然法律一直如此，那它自然也应该适用于过去类似的案件中，如此，法律溯及既往适用的问题就出现了。当然，这本来是普通法的问题，但作为普通法体现形式的判例法却也因此而无法摆脱这一难题的纠缠。
这是对判例法溯及既往特点的一般性描述，而该特点或问题在先例被推翻的情况下会体现得更为突出，也会因此引发出很多的难题。试想，如果先例A适用的是规则甲，而后来B案推翻了先例A转而适用了规则乙，那么A、B两个类似的案件所分别适用的规则甲和乙究竟哪一个才是这类案件所应适用的规则呢？根据“法律应被认为是最近判决之表述”的判例法理论，当然应该是乙，而且未来的类似案件也应该适用规则乙而不是甲。那么这是不是意味着先前在A案中所作出的判决就是错误的呢？如果是错误的，A案的败诉方可否以此为由而提出上诉或要求重新审判呢？如果可以的话，那么就势必意味着规则乙具有了溯及既往的效力，而由此所产生的后果则是无法估量的，因为必然会有很多类似案件都会要求被重新审判，这可能会给法院带来不能承受之重。
但事实上，既判力理论（jus judicata）和有关时效的规定却将这些麻烦一劳永逸地轻松化解了。先前的判决既然已经作出并生效，就不容再被挑战：如前所述，即使是上议院也要尊重郡法院已经生效的判决——尽管它可能并不赞同其所适用的法律规则，而且后者对它也没有拘束力。而对于那些虽未提起诉讼、而如果起诉将会适用新规则的案件，则存在诉讼时效的制约：如事件C（下称C案）发生于A案之后、B案之前，但一直没有诉至法院；那么在B案确立新规则之后，如果C案诉至法院，那么必定会适用B案所确立的规则乙而不再是A案的规则甲。如此，规则乙对于C案来说就是溯及既往的。但如果超过了诉讼时效，C案就不会被提交至法院，那么上述溯及既往的尴尬也就不会出现。
真正让判例法作难的是没有超过诉讼时效的情形。如果C案没有超过诉讼时效因此而被诉至了法院，那么就会出现不折不扣的法律溯及既往的情况。这才是判例法所面临的真正的难题。老实说，迄今为止，在英美的司法实践中对此并没有一个统一的说法或结论。我们可以看几个例子。
在1991年的Hazell v.Hammersmith and Fullham London Borough Council（[1991]1 All ER 545）案中，地方政府已在一项所谓的“利率掉期交易（interest rate swap transactions）”项目中投入了数百万英镑，一名地方审计员对地方政府的这种投资提出了质疑，理由是它出于盈利目的而涉嫌投机交易。上议院支持了该审计员的观点，但其判决却引发了更多的争讼。在一起与此相关的诉讼（Kleinwort Benson Ltd v.Lincoln City Coun-cil[1998]2 AC 349）中，一家银行要求地方政府返还它依互换交易利息协议而支付的款项。该支付发生在6年多之前，因此应该已经超过了诉讼时效；但1980年的《时效法》（Limitation Act）规定，当该款项是因错误而支付时，时效从该错误被发现或经合理努力该错误可以被发现之时开始计算。在高等法院审理此案时银行败诉了，理由是上诉法院一个有拘束力的先例规定，基于法律错误而引发的错误支付不能提起诉讼。于是该案直接上诉到了上议院。上议院以3：2的多数认为，前述上诉法院的规则应被推翻，因为它与现代的不当得利原则不符。法律应当认可对基于错误而支付之款项的返还请求权，而无论该错误是事实错误还是法律错误。银行应被认为是在弄清支付当时之法律为何方面犯了错，因为法律宣示说理论认为，法律一直被认为是最近之判决的表述。因此，该案的时效应从新判决作出之日起计算；如此，该银行可以要求返还其已支付的款项。
此判决一经作出就引起了极大的争议，即使主持发表司法意见的戈夫勋爵也说，在通过司法发展法律方面，本案的极端性异乎寻常，也极为少见；他自己也承认，如果相关规则的变更是由议会完成的，则断然不会产生这样的溯及既往的问题。持异议的布朗—威尔金森勋爵（Lord Browne-Wilkinson）不同意这笔款项应被收回，因为银行在支付该款项时并没有承受任何法律错误；其时，基于对当时之法律的理解，银行正确地认为地方政府会合法地达成互换交易。而多数派的观点则意味着，如果法院改变了其规则（即承认地方政府可以设立上述互换交易项目——笔者注），那么支付时和若干年后不可能收回的款项便可以收回了。“就收款安全和交易的终结而言，本判决对于公共利益将会产生极大的破坏性。而因为诸位法官大人又诉诸了1980年的《时效法》这一具有普遍意义之规则的解释和适用，情况将会变得更糟。试想，对上诉法院下一个类似判决的推翻无异又会影响到许多基于该判决而完成的支付，它们同样可能会由不可收回变为可收回。”劳埃德勋爵（Lord Lloyd）同意布朗—威尔金森勋爵的意见，他补充说，如此对先例的推翻将会导致许多已经完成的交易被重启，从而引发无尽的混乱。因此，这两位法官都主张由议会在法律委员会的建议下修改法律，并通过完善时效期限来降低规则变化所产生的影响，但这一切都不应由司法来完成。[197]
两位异议者的意见突出反映了判例法溯及既往的问题和尴尬，但多数派显然是出于实质公正的考虑才作出此判决的，一般性规则和个案公正、法律的稳定性和灵活性之间的紧张和矛盾再次得以体现。
而如果将这一难题扩及刑事诉讼则会更加棘手。已被定罪并被判刑入狱的罪犯可否以其案所依赖之规则被推翻而请求无罪释放？令人惊讶的是，其答案竟是不清楚！第一个问题是，在决定是否允许已超过上诉期的当事人提起上诉之时，上诉法院刑事分庭是否会将法律之改变作为允准的原因之一？莱恩勋爵（Lord Lane）在1977年的一则附随意见中说，法律的变化并不构成允准超过期限提起上诉的正当理由；但在此前1972年的一个案件中他又说法院可以允准此类上诉，最后他说，“必须对个案进行认真考量”。在1997年的Hawkins[（1997）1 Cr App Rep 234 at 239]案中，宾纳姆勋爵（Lord Bingham）的结论是，一般情况下反对对已决之刑案重开诉讼，但也要考虑个案的实质正义问题；言下之意重开诉讼也并非不可能。果然，尽管Hawkins案并未被允准提出上诉（但其理由是法院发现Hawkins完全可因其他犯罪而被起诉），1996年的David Cooke（2 December 1996，unreported, CA No.9604988）案则被允准超过上诉期限而提起上诉，理由是上诉人正在服有期徒刑。[198]
在涉及行政诉讼、国家赔偿以及人权保护方面的案件时，情况也大致相同，也都出现过因先前案件之规则被推翻而当事人遂被允许重提诉讼的情况，同时也有被拒绝的情况。[199]因此本尼恩评论说，在这方面没有一个统一的结论，具体要看所涉法律问题之性质。[200]
通过对相关案件的考察我们发现，法院一般不会允许此类上诉——这意味着他们并不支持新规则溯及既往的效力；为此法院会使用各种理由（包括与当事人所提要点无关的理由，如上诉人的其他犯罪行为等）来拒绝允准此类上诉或重开诉讼。但在某些案件中，法官也会基于个案的特殊性和实质正义而允许适用新规则——这意味着新规则具有了溯及既往的效力。总体来看，这与大陆法的做法并无二致，如我们今天面对类似情形一般都采取从旧兼从轻的原则，即一般不溯及既往地适用新法，除非是新法对当事人更为有利。
实际上，判例法所遇到的溯及既往的尴尬并非其所独有，而只是其独特的运作机制导致其这一问题特别突出而已。回想一下大陆法的做法，基本上采取了断然要求新规则必须从某个确定的日期生效的方法，不允许其具有溯及既往的效力；如此则可明确保证法律的稳定性。但无论如何，判例法法官也在为此寻求类似的办法来解决法律溯及既往的问题，所谓的“前瞻性推翻”（prospective overruling）就是这样一种方法。
所谓前瞻性推翻，是相对于“回溯性推翻”（retrospective overruling）而言的，它指的是法官在推翻先例的同时宣布其所确立的新规则只适用于未来，而不适用于本案及此前的案件。如此则可以保证新规则有一个明确的生效时间，在实际效果上这和大陆法的做法或和议会立法基本上一致。这一方法为美国许多州的上诉法院和美国联邦最高法院所采用，但它引发的争议远大于它所带来的好处，而其最核心的争议又集中在这一做法实际上是赤裸裸地篡夺了议会的立法权。如德弗林勋爵（Lord Devlin）所言，它僭越了立法和司法的界限，将法官变为了毫无掩饰的立法者。[201]因此，尽管在英国也出现了前瞻性推翻的案例，但更多的人还是主张由议会来完成相关的法律变革，从而避免新规则的溯及既往问题。[202]
实际上，还有一种理论也可以在一定意义上（指实际效果上）解决判例法溯及力所带来的麻烦。该理论认为，对判决理由（ratio decidendi）的推翻和对判决（实际上是决定，decision）的推翻是不同的，后来的法官可能并不认可先例中的判决理由，但却完全有可能赞同当时法官作出的最终决定。如果是这样的话，在实践中，原案（即先例）当事人即使依其判决所依之规则被推翻而提出上诉——如果他还能够提出上诉的话，也不一定能够改变先前的决定。如在1968年的Conway v.Rimmer案中，上议院就被认为是推翻了1942年Duncan v.Cammell Laird Ltd.一案之判决中的判决理由（即如果行政机关对如下主张进行了恰当表述，则法院不能去追究其背后的真实原因：出于国家利益，不应要求政府出示某些证据），但法官们当时又一致确认了前案的判决（即政府机关拒绝提供有关战时修建王国潜水艇方面证据的请求得到了法院的支持）是正确的。[203]而从理论上来说，既然“判决”没有被推翻（被推翻的只是“判决理由”）或者判决本身没有问题，那么案子本身就没有问题，也就无所谓重启诉讼、上诉或者重审了。因此，尽管“对判决理由的推翻”和“对判决的推翻”听起来好像只是语义上而非实质性的区别，但在注重区别的判例法体制下，这两者并不同之观点还是得到了司法实践的认可。尽管它并不像既判力理论和时效理论那样能够较好地解决判例法的溯及力问题，但它在实际效果上也可以起到抑制重启既决案件的作用。