第六节 他山之玉，何以攻石[204]
近年来，国内司法实践领域对判例法的尝试及理论界相应的探讨逐渐多了起来。比如河南、山东、天津等地的法院纷纷进行了判例法的试水，最高人民法院也一直在推行其案例指导制度，以这些实践为对象的理论研究更是屡屡见诸各类法学杂志。更有学者力图从传统中国的背景下来考察这一制度，以为在我国适用判例制度摇旗呐喊。学者和法律家们的苦心自是可以体谅，但使用这样一种我们并不怎么熟悉的制度（无论它究竟是否属于我们的本土资源）绝非易事，更遑论成功了。笔者个人认为，要适用判例法制度，必须先考察判例法的基础和条件，然后看我们今天是否具备这样的条件，并根据这些考察和研究来设计和完善我们的相关制度。当然，对我国既有实践（无论是古代还是今天）的实证考察也是非常重要的环节，但笔者目前还不具备这样的条件，因此本书的讨论更多的只是一种理论上的分析。不足之处，还请批评指正。
经过前文对判例法的漫长分析，笔者认为判例法的存在和运行是需要一定条件的。比如高效的判例报告制度、严格的上下级法院等级体系和高水平的法律职业群体等。就判例报告而言，必须承认，这是一个成本不菲的事业。尽管数字和网络时代的到来可以大大降低判例报告的成本，但无论是阅读还是在法庭上的引用，传统的纸质媒介还是要比电子媒介更容易为人所接受。不过这并不是与判例报告相关的最大难题，最大的难题在于其制作。我们先不讨论该由谁来收集和制作判例报告，单是哪些判决值得报告就是一个棘手的问题。在英国，也不是所有的判决都会被报告；根据英国法的理论，只有那些对法律问题进行了分析和阐述的判决才会被报告或才有报告的价值。因此，判例报告收录的多是高级法院（即高等法院、上诉法院和上议院等）的判决，而较少顾及下级法院（如郡法院，更不用说治安法院了）。这背后暗藏了一个前提，即被报告的判决应该是对法律争议的讨论而不是对事实的调查，而高级法院所审理的案件多属于前者，因此才会被更多地报告。
如果我们也认可这个前提的话，那么我们有多少判决可以被收录和报告呢？即使有一些，又该如何将它们选出呢？我们可否也以法院的等级来作为选取值得报告之判决的基本依据呢？实际上，由于诸多的因素，我们很难简单地以法院的等级作为依据来选择判例——尽管大略而言的确是中级法院以上的法院之判决更可能值得报告，但这样的结论在实际操作中并不具有明显的可操作性。依照上面提到的标准，真正值得报告的是那些对法律问题进行过讨论的判决，换言之，大略也可以说就是那些有充分说理论证的判决。如果依照这个标准，法院的等级在判例的选取方面意义就更加微不足道了。因为就我国目前的司法状况而言，很难看出基层法院和高级法院的判决书在说理论证方面有多少差别。这倒不是说我们的高级法院和下级法院在作出判决时都不进行说理论证，而是说多种因素导致我们的判决对说理论证并不是很重视，这是一个客观事实。比如我们采取了欧陆法的法律形式，但在欧陆法的体制下并不像英美那样强调判决书的说理论证。如在法国，最高法院判决中的理由表述得都非常简单，而且法官不允许对一般性的规则进行总结或长篇大论地来对之进行讨论。[205]这样的事实使得对判决进行报告失去了其应有的意义，因为对判决进行报告是为了了解法官对相关法律问题的阐述从而了解法律，而不仅仅是让公众知晓有这样一个案件发生。如果是这样，判例报告进而是判例法就失去了在中国进行探讨的意义，除非我们是出于其他的目的——如通过案例对下级法院的司法进行指导！
需要补充说明的是，笔者并不认为我们所有的判决都没有说理论证，而只是说很多判决在说理论证方面做得并不理想。但说理论证对判决来说是非常重要的，因为它直接决定着最终判决的权威性、合理性和合法性；真正强有力的判决绝不是因为它是由何种等级的权威机构作出或其背后有多么强大的武力支持，而是因为它符合了理性和法律。此外，判决书的说理论证跟其长度没有必然联系（当然说理论证必然会使判决书具备一定的长度），简单重复原告的诉称和被告的辩称也足以让判决书变得很长很长。真正的说理应该是对自己结论的大前提和小前提及其间关联性的详细说明：小前提（案件事实）如何得以查清？此项证据为何有效或为何无效？为何选择适用甲规则（大前提）而不是乙规则？规则中某语词的含义为何？甚至还需要对当事方提出的观点进行支持或者是反驳等等，不一而足。这些都是需要法官说明和解释的问题，也是判决书说理的实质内容所在。
因此，如果对判例进行报告的目的是为了了解法官对法律的解释，而我们的判决中又不强调或没有做到这一点，那么我们为什么还要对判例进行报告呢？为什么还需要判例报告呢？为什么还需要判例法呢？想想早期的普通法法官为什么会诉诸过去的判例，那是因为他们缺乏类似于我们这样的成文的、明确的法律规范，所以只好回头看看其前辈是如何做的，以获取解决纠纷的灵感；再看看今天的普通法法官为什么仍然要诉诸判例，那不仅是因为这是他们的传统，而且因为制定法的条文和案件事实之间存在一定的差距，法官要回头看看其前辈是如何在这二者之间建立关联的。而判例的精髓正是通过说理论证来展示这种关联的建立，并以宽泛的制定法规则为基础来为手头的案件找到或形成可以适用的更为合适的规则（ruling）。如果我们已经有了明确可靠的法律规范资源，我们为什么还要诉诸复杂的判例报告呢？即使是为了指导下级法院的司法，也不一定必须通过判例来实现，更何况现今的这种判决书状况在笔者看来并不能起到指导司法的作用。因为真正的指导必须建立在前后两案高度类似的基础之上，任何事实方面的微小变动都可能导致判决的不同，而这正是判例法中区别技术的意义所在。而没有对这些进行详细说明的判决并不能使学习者习得任何司法的真谛，反而会使之陷入生搬硬套的泥沼。
有人可能会争辩说，我们可以由专人对判决进行解释说明性的编辑，然后作为判例使用。笔者不否认这种工作的价值和意义，但编辑者无论法学素养多高，他都不同于作出判决的法官本人，因为后者亲历了案件本身，对其中的事实有着亲身的体验，他对于最终所适用之规则的选择和解释必然有着后来之编辑者无法体会的感受。从这个意义上说，我们最高法院的案例指导制度并不是真正的判例法，因此不应该和经典的判例法制度放在一个范畴内讨论。
再来看法院等级体系对判例法制度的影响。克罗斯和哈里斯曾经将英国和法国、美国进行比较，其结论是法国那种并不严格的法院等级体系是影响其遵循先例原则得以贯彻的重要原因；而美国由于实行联邦制，其法院等级体系在一州之内还说得过去，但扩及整个美国却并不典型，这也是为什么遵循先例原则在美国并不像在英国那样贯彻得彻底的重要原因。[206]而在英国，国土面积狭小使得英国可以拥有高等法院这样一个全英格兰范围内的初审法院，从而建立严格的法院等级体系，并因而严格地贯彻遵循先例的原则、实行判例法制度。而我国虽与英国一样同属单一制的政治体制，但在司法方面却更类似于美国，我们不可能在全国范围内拥有一个统一的初审法院，而各省的差异又相当之大，这些都使得我们几乎不可能去遵循一个上级法院的判例——除非这个判例来自最高法院。试想，你让湖北省一个县的基层法院遵循其所在地区的中级人民法院、湖北省高级人民法院直至最高人民法院的判例是可以的，但湖北省其他地区中级人民法院的判例呢？湖南省各中级人民法院和湖南省高级人民法院的判例是否也要遵守呢？依照严格的法院等级体系来构建判例法，你会发现它甚至无法在一个省实现。即使可以在一个省加以推行，它和我们构建判例法的初衷（比如为了实现司法统一）也相去甚远——如果地区差异和复杂的法院体系存在的话。
对于高水平的法律家群体，有人认为这构成了实施判例法的真正困难，其理由是我们的法官素质不高，不足以写出高水平的判决书。但在这方面笔者的观点却恰恰相反。姑且不论究竟有多少案件真正需要写出高水平的判决书（如果我们将说理论证视为高水平的标志的话）——因为如前所述，笔者认为只有疑难案件才需要进行充分的说理论证，而在例行案件中并不总是需要，而绝大部分案件可能都属于后者而不是前者。即使需要，也不必担心法官写不出来，因为如果你不让他写他将永远无法写出来，你只有要求他写，他才可能一步一步地从低水平走向高水平、从不会写到会写。所以，实际上，这个问题并不真正构成实行判例法的障碍。再者，很难说早期的普通法法官水平就有多高，但经过漫长的历史发展，普通法逐渐形成了一种需要给出判决理由（即司法意见）的司法传统。如何给出判决的理由？每一代法律人都是从判例出发，研习先贤们的法律智慧和技艺，并在律师公会中接受训练，逐渐融入该传统中，掌握其基本的职业伦理道德、业务技巧，并分享基本的价值观念。亦如梅特兰所言，正是律师公会和《年鉴》（中世纪的判例报告）在文艺复兴时期拯救了英国法。[207]我们也可以说，正是律师公会和判例报告型塑了普通法的传统、造就了普通法法律人，普通法法律人是和这个传统一起成长的。所不同的是，我们好像并不存在类似的传统，但这并不意味着我们的法律人不可能成为高水平的法律家；笔者相信，经过磨炼，我们也可以拥有自己的高水平的法律家。
综上，如果从判例法在英国的发展经历来看，它所需要的条件我们现在好像都不怎么具备，因此笔者个人并不赞同从整体上引进英国式的判例法制度。况且，判例法也是存在局限的，其运行成本是高昂的；再加上，如果它的某些功能在我们既有的制度中已经能够实现或对我们既有的制度稍加改动便能实现，为什么还要整体引进这样一项我们并不熟悉的制度呢？
比如早期普通法中为什么会很注重判例，就布拉克顿而言，根据普拉克内特的说法，他是为了向其同时代的法官展示过去的优秀法官是如何判案的。[208]但无论如何，在制定法有限、法庭卷宗很难为普通人甚至是律师接触到的情况下，判例报告是律师（甚至包括法官）和其他人了解法律的主要途径。而这一点并不构成我们今天的问题，可以毫不夸张地说，今天大部分人无须多少成本就可以很方便地了解（而非理解）他所需要的法律，仅为此目的而诉诸判例报告根本没有必要。
的确，今天判例报告在普通法传统中依然重要，那是因为这不仅是他们的传统，而且还是后来的法律人了解法官如何适用法律（而非法律是什么）的最重要的途径。但这一切需要以法官对其司法进行详细阐述为前提；还是前面那句话，如果你的判决中没有实质性的说理论证，我如何了解你是如何适用法律的？在这个意义上，法官的判决并不比《今日说法》等法律类电视节目更具有指导意义。如此，希望借助判例对下级法院的司法进行指导的观点也是值得商榷的，或其作用也是值得怀疑的。笔者不否认它会具有一定的指导意义，但如同前面已经指出过的那样，真正的指导在于使被指导者经过对判例的阅读而掌握对相关规则的灵活运用，而这种运用需要以对事实、规则及相关法律原理等的深刻理解为前提。因此，所谓指导实际上是一种对司法能力的培训和训练，是在材料齐备的情况下要求你创造性地产出作品（即判例法中的判决理由）之能力的培养，而不是对简单执行上级指令之机器人的培养。
还有一种观点是希望借助于判例法来统一司法，对此笔者也不太以为然。一方面，司法不统一与我国幅员辽阔、东西南北及城乡等众多差异有关，这些差异不消除，司法无法统一。但实际上，上述差异的消除是不可能的，从这个意义上来说司法统一也只是一个没有多少实质意义的神话。另一方面，司法的不统一还与法官缺乏统一的价值观念、职业伦理道德、业务技能有关，他们没有分享一些关于法律的基本准则、信念和技艺，在这种前提下讨论司法统一无异于痴人说梦。鉴于以上两点，司法统一实际上是一个虚幻的神话；在笔者看来，真正重要的也许不是司法统一，而是司法的公正与合理，因为司法的权威并不一定在于司法的统一，而在于其合理性。
而对于司法的公正与合理来说，真正重要的不是法院或法官地位的高低，而是其最终的判决是否符合了人们所共同认可的规范——除非他们没有一个共同认可的规范系统。为此，法官必须对自己的决定进行论证，以尽力说服当事人、上诉法官和社会。在这一点上笔者并不认为普通法和欧陆法有任何差别，不是说普通法的判决就应该说理论证而欧陆法不需要，所有的判决——只要是为了解决纠纷——都需要，因为理性的论证对理性的人来说都是必要和会产生效果的。
因此，在笔者看来，如果判例法对我们有任何意义和贡献的话，如果我们需要判例法的任何东西的话，那就是其在判决书中给出判决理由的做法和方法，而不是其他。这也是笔者研究判例法之后得出的结论。那么我们该如何从判例法体制下借鉴他们对判决理由的作出呢？首先需要澄清一些观念。
并不是所有的案件都需要长篇大论地进行说理论证，而只有疑难案件才需要这样。普通法中很注意区分例行案件和疑难案件，对于前者一般会严格实行遵循先例的原则，其处理也比较简单和快速，其判决的说理也相对简单，有的甚至没有说理论证（因此也当然不会被收入判例报告）[209]。但人们并不会觉得这是一个问题，因为在事实明确而且没有特殊情节的情况下，几乎没有人会怀疑欠债者应该还钱、杀人者应该偿命，这样公理式的道理还需要论证吗？而在疑难案件[210]中，由于更多地涉及缺乏法律依据的情况，或是出现了多个法律规范都可以适用的情况，或者是涉及基本价值信条之争，此时如何选择大前提（即法律规范）就成了一个问题（而不像例行案件那样大前提根本不是问题），就需要法官详细说明为什么选择这个规范而不是别的，为什么在本案中这个价值观要优先于另外一个，等等。所以，疑难案件中的说理论证是必不可少的。
所谓说理论证，其最终（指在最终作出决定时的表述）都必将体现为一个三段论的演绎推理，这在欧陆法传统下如此，在普通法传统下亦如此。如果大前提、小前提都已齐备而且相互关联、没有其他问题，那么三段论的演绎推理并不困难；真正困难的不是最后的演绎推理，而是此前对于小前提和大前提的寻找。所谓对小前提的寻找，实际上就是对案件事实的查证；这方面随着司法体制的不同，会有一些差别。比如在英美，陪审团一直都是事实的裁断者，而且事实是由当事人提供的，因此其法官要比我们的法官省心得多，因此其法官的审案效果也要比我们高得多。相反，依据季卫东教授的研究，传统中国的司法思维是民众可以在事实问题上讨价还价和相互博弈[211]；我们的诉讼法还要求法官在必要时应该亲自去调查事实。这些都导致了我们的法官实际上比英美的法官承担了更多的任务，他们不仅要关注法律问题，而且还要查清事实问题。实际上，我们的法官花在事实问题上的时间要远大于法律问题，因此也不大可能（如果不是不被允许的话）对法律问题精雕细琢。
至于法律问题[212]，自然是由法官来处理，但律师可以提出意见和建议。究竟适用什么样的规则，当然必须以已经查明的事实为基础，而正是在这个阶段上普通法和欧陆法的重要区别产生了。传统的观点认为，欧陆法的法官是基于演绎来得出结论的，而普通法的法官是基于归纳和类比得出结论的。但在笔者看来这样的观点过于粗糙和笼统，因此显得很不准确。比如它并没有注意到其实司法的过程是可以细化为发现事实、发现法律和得出结论三个最基本的阶段的[213]，而在每一个阶段法官所用到的方法和逻辑可能是不一样的。如前所述，对于事实的发现其实更多地与侦查、披露及探究自然界的奥秘等相关和类似，没有固定的方法和逻辑可循，因此与对法律的发现非常不同。而对于后者，笔者认为，而且很多研究已经证明，在事实已经了然于胸的情况下，对法律规范的选择其实很多时候是一个法官的直觉问题；只是接下来他需要就自己的选择进行试错性地反复验证，直至自己形成内心确信。从这个意义上说，也可以认为司法的过程其实是法官基于已查明的事实先有了一个直觉性的结论，然后再进行反复试错论证的过程；但判决书的写作却完全与此相反，它是基于对事实的发现、法律的发现然后是结论这样的逻辑顺序来展开的。
问题是法官在谱写他们的判决书时，欧陆法和普通法的差别就产生了。我们先不说欧陆法的传统是不强调对判决的说理论证，即使进行论证（即对自己先前的直觉性结论进行论证时），他们也习惯于诉诸法典、制定法甚至是法律原理，而不是（如果不是不被允许的话）过去的判决。因此，如果这样看，欧陆法的逻辑的确是演绎的，是从一般到特殊。但在普通法中，法官更习惯于（而且是可以和应该、必须）从先前类似的判例出发，通过类比找到相关的判例，并从中归纳出相应的规则来，然后演绎地适用于手头的案件。因此，在普通法的司法过程中，我们清晰地看到了发现事实、发现法律和得出结论三个阶段，而在发现法律的阶段我们又看到了类比和归纳所起到的不同的作用，最后才是演绎的逻辑在起作用以得出最后的结论。我们注意到，类比和归纳其实只是发现的逻辑，其目的是为了发现所需要的法律规则；而演绎才是最终的论证的逻辑。所以，在普通法的司法过程中其实并非只有类比和归纳，也有演绎，只是它处于司法过程的最后一个阶段而已；而在欧陆法的司法过程中我们也不能排除就不存在类比和归纳的逻辑，因为在依据直觉形成最初的结论时，类比经常会冒出来起作用。
如此看来，就司法过程而言，笔者并不认为欧陆法和普通法之间就存在着传说中那样大的鸿沟。实际上，类比、归纳和演绎都在其中的不同阶段起到了或会起到不同的作用。就我们讨论的主题而言，其中的一个比较明显的差别在于判例的作用。在英美的传统下，判例是一种当然的法律渊源，法官不仅可以甚至是应该引用之作为自己的法律依据；但在欧陆法的传统下，判例不被视为正式的法律渊源，因此不能被作为法律依据加以引用。但不能被作为法律依据加以引用不意味着不能在判决书的说理论证部分加以引用，笔者的意思是，过去的判决可以被我们的法官引用来作为某条制定法如何适用的证据或依据。此时，它不是作为正式的法律渊源从而是最终判决之基础（依据我们的体制，只有制定法条文才可以作为判案的基础）出现，而是作为相关制定法之条文（它是最终判决的基础）如何适用、其含义为何之证据出现的。这样引用的目的在于，可以让法官更为生动形象地说明其适用该条文的原因所在，使判决书的说理更加充实和丰满，使判决书更符合理性、更具有说服力。因为我们必须承认，法律和法律的适用是不同的：法律更多的是一般性的规范，而法律的适用则是要基于这种一般性规范为具体的案件找到更为具体的规则（rul-ing）。马修·黑尔的话可以让我们更好地理解这一点：我们很容易就一般的道德原则达成一致，如杀人偿命、欠债还钱，但一具体到某个个案，分歧就产生了。这也是为什么我们除了需要立法者和道德哲学家之外还需要法官的重要原因。
允许法官在说理论证过程中而不是最终之判决作出时引用判例，还有一个好处就是可以避免一些意识形态式的说法，比如在结尾判决处引用判例实际上等于承认了判例也是一种正式的法律渊源。因为，实际上法官并没有引用判例来作出最终的判决或是以判例作为最终判决的依据和基础，而仍然是以制定法条文为依据的，引用判例只是为了说明如何适用此制定法条文而已。
到此为止，笔者已经说明了自己的意思：即反对整体引进判例法这样一项我们并不熟悉而且成本高昂的制度，但却主张引进该项制度中的精华部分，即要求法官必须为其判决提供相应的理由，为此可以允许法官在说理论证过程中（而不是最终的判决部分）引用先前的类似判决作为论证其结论的依据。这样做的消极好处在于可以避免判例法的高成本，积极好处则在于几乎可以完全实现判例法的所有功效，如同案同判、司法统一（如果非得需要的话）、判决书说理、法官水平的提高，等等。笔者相信，坚持这样做一段时间后，我们的判决书面貌一定会有很好的改观，今天司法所存在的问题也会有所改善和缓减。这就是笔者所认为的判例法可以为我们法律变革作出的贡献。