任务一　劳动合同订立的争议处理

教、学、做目标

通过本任务的学习，使学生掌握劳动合同订立的相关法律、法规，以及用人单位不与劳动者签订劳动合同所带来的法律后果，掌握劳动者可以采取的法律手段和可以主张的法律权利，训练学生处理劳动合同订立争议的能力。

案例导入

2018年3月30日，A区人民法院对原告陈×诉被告A纺织公司劳动争议案件进行了立案审理。2017年3月24日，陈×的右眼被剪断的钢丝击伤，后经手术治疗，用去医疗费数千元。陈×认为自己是经A纺织公司的驾驶员朱×的介绍于2017年3月13日到被告处工作，事发当日，自己在车间工作时被剪断的钢丝击伤右眼，虽然双方没有签订书面的劳动合同，但双方存在事实劳动关系。陈×对仲裁裁决不服，遂诉至人民法院。审理中，A纺织公司认为自己与陈×不存在劳动关系，原告所受伤害与自己无关。

工作任务

教师请学生以A纺织公司人力资源管理人员的身份，进一步了解本案的事实，收集研究相关的法律规定，分析本案的法律关系，提出处理方案。

案例解析

一、劳动关系

（一）劳动关系术语解释

《劳动法》调整的劳动关系是指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位（也就是劳动使用者）之间的社会劳动关系。对劳动关系应理解为：人们在劳动过程中，不仅与自然发生关系，而同时也发生人与人之间的社会关系，这种社会关系非常广泛，并不是所有与劳动有关的社会关系均由《劳动法》调整，有些与劳动有关的社会关系由其他的法律调整，如民法中的承揽关系等。由《劳动法》调整的劳动关系是和劳动有着直接关系，劳动是这种关系的基础和实质。因此，《劳动法》调整的是狭义上的劳动关系。

（二）劳动关系的特征

（1）劳动关系是社会劳动过程中发生的关系。劳动者提供劳动能力，包括体力劳动能力和智力劳动能力，用人单位提供劳动过程所需要的劳动条件和工作条件，主体双方在直接的劳动过程中发生关系。

（2）劳动关系的主体双方，一方是劳动者，另一方是用人单位。劳动关系的主体双方各自具有独立的经济利益，劳动者是为了获得相应的报酬和工作条件，用人单位是为了获得经济利润。

（3）劳动关系的主体双方存在管理和被管理关系。劳动关系建立后，劳动者依法服从用人单位的管理，遵守规章、制度。这种双方之间的隶属关系是劳动关系的特点。

（三）劳动关系与劳务关系的区别

劳务关系是指劳动者与用工者根据口头约定或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

劳动关系与劳务关系主要有以下四个方面的区别：

1.从用工的主体来看

劳动关系的一方必须是用人单位，即机关、企业、事业单位、社会团体和个体经济组织；另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且是具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。

劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用工者，也可以是两个自然人。法律、法规对劳务关系主体的要求不如对劳动关系主体的要求那么严格。

2.从用工双方的关系来看

劳动关系中的用人单位与劳动者具有隶属关系。隶属关系是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为用人单位的员工，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。

劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系。如某居民使用一名按小时计酬的家政服务员，家政服务员不可能是该居民家的员工，与该居民也不可能存在劳动关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。

3.从支付报酬的形式来看

劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性。劳务关系多为一次性即时结清或按阶段、按批次支付，没有一定的规律。

4.从法律的适用上来看

劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由《劳动法》来规范和解决。

劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）进行规范和解决，合同主体应向工商行政管理部门经济合同仲裁委员会申请仲裁，亦可直接向人民法院提起诉讼，仲裁不是向人民法院提起诉讼的必经程序。

（四）事实劳动关系

事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。在事实劳动关系中，双方当事人虽然没有订立书面劳动合同，但双方当事人的意思已通过各自的行为作了表示。

根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第10条第1款和第2款的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。第82条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第6条的规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿（该款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日）。第7条规定，用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

因为事实劳动关系是一种不符合法律理想模式的劳动关系，所以《劳动法》不支持事实劳动关系。劳动行政部门如果发现用人单位超过1个月未与劳动者签订书面劳动合同，应当有义务责令用人单位签订书面劳动合同，并二倍支付工资。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

二、劳动合同

（一）劳动合同的概念和特征

1.劳动合同的概念

劳动合同是指用人单位与劳动者确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。

2.劳动合同的特征

劳动合同的特征为：

（1）劳动合同的当事人一方是劳动者，另一方是用人单位；

（2）劳动合同的内容是明确双方当事人在实现劳动过程中的权利和义务，以及违反劳动合同的责任；

（3）劳动合同的标的是劳动行为；

（4）劳动合同是双方当事人达成的书面协议。

（二）劳动合同的期限

根据《劳动合同法》第12条的规定，劳动合同可以分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

1.固定期限劳动合同

固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

2.无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；

（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同

以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

根据工作的需要，用人单位与劳动者可以签订以上三种类型劳动合同的任何一种。

（三）劳动合同条款

从规范用人单位与劳动者签订劳动合同的角度来看，法律规定了劳动合同应当具备以下条款：

1.合同当事人条款

合同当事人条款即用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

2.劳动合同期限条款

劳动合同中应当注明劳动合同的期限类型，即是固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

3.工作内容和工作地点条款

劳动合同中应当具体注明劳动者的工作内容和工作地点，否则在劳动合同履行过程中极易发生争议，或者劳动者的权益难以保障。

4.工作时间和休息休假条款

在劳动合同中，工作时间的约定不得违反法律的强制性规定，即在法律限定的范围内进行明确；职工带薪年休假制度由国务院以行政法规的形式确定下来，即机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

5.劳动报酬条款

劳动者的工资报酬不得低于最低工资标准。如果存在集体合同的情形下，用人单位与劳动者约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同的规定。

6.社会保险条款

劳动合同应当明确社会保险的缴纳范围和数额等。

7.劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款

劳动合同中应当注明用人单位有义务提供的劳动保护设施和劳动安全卫生条件，以及职业危害防护的措施。

8.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。试用期是指劳动者和用人单位为了相互适应对方而约定的共同期限；用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

（四）劳动合同订立的程序及续订

用人单位与劳动者确立劳动法律关系，必须签订劳动合同。劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同期满，经当事人协商一致，可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试用期。

（五）劳动合同的效力

劳动合同的生效是指劳动合同产生法律约束力，劳动合同双方当事人应当依据合同履行义务。劳动合同的生效是用人单位与劳动者共同希望见到的后果，但是在现实生活中，并不是所有签订的劳动合同都会产生法律效力。根据用人单位与劳动者所签订的劳动合同是否符合立法意图为标准，劳动合同的效力可以分为有效和无效两大类。主体合法、意思表示真实、内容合法的劳动合同的履行能够给用人单位与劳动者带来利益，并且同时增加社会公共福利和公共利益，所以此类劳动合同是具有法律效力的劳动合同。在主体方面、意思表示方面、内容方面有瑕疵的劳动合同不能给用人单位与劳动者以及社会带来真正的利益，虽然此类劳动合同偶尔会对一方主体有利，但是此类劳动合同被确认为没有法律效力的劳动合同。

劳动合同具有法律效力应当符合以下要件：

1.主体合法

主体合法即用人单位与劳动者符合法定的条件。用人单位应当依法成立，具备民事权利能力和民事行为能力。劳动者要具有民事权利能力和民事行为能力，具有意思辨别能力并可以对自己的行为负责。只有这样，才可以使劳动合同具有履行的基础。

2.意思表示真实

只有意思表示真实才可以保证劳动力的交易是对用人单位与劳动者都有正当利益的交易，而且这笔交易才是对整个社会都有利的交易。

3.内容合法

内容合法即劳动合同的内容不得违反法律、法规的强制性规定或者不得违反公共利益，仅对合同当事人有益而对社会无益的交易是不符合立法意图的。

劳动合同的无效即劳动力交易的模式不符合法律的意图，法律赋予此类劳动合同不具备履行的效力。

导致劳动合同无效的情形有以下三种：

第一种是违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。如雇佣童工的劳动合同，我国法律规定劳动者的最低就业年龄是16周岁，低于16周岁进行劳动就业的劳动者属于童工，而雇佣童工的劳动合同是无效的劳动合同。

第二种是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立的劳动合同或者变更劳动合同。此类劳动合同违反了合同当事人的真实意愿，只对一方当事人有益而对另一方当事人无益甚至有害，从社会和当事人的角度来说，此类劳动合同不应该具有履行的效力。

第三种是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同。在劳动法律关系中，用人单位是强势主体，而劳动者是弱势群体，用人单位常利用自己的强势地位来免除自己的法定责任、排除劳动者的权利。这种劳动合同置劳动者于不利的法律地位，应当无效。

无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约束力。

劳动合同的无效可以分为劳动合同全部无效和劳动合同部分无效。

劳动合同全部无效的情形，劳动合同自始无效，但劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳动合同部分无效的情形，部分劳动合同条款无效的，不影响其他合同条款的效力，劳动合同的其他条款仍然有效。如工资条款违反最低工资制度，该条款无效，其他的条款仍然有效，劳动合同关系仍然存在。

劳动合同依法被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。如因用人单位的原因订立无效或部分无效劳动合同的，因此给劳动者造成的损失，用人单位应承担赔偿责任。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

三、本案的具体处理意见

本案的争议焦点是双方是否存在劳动关系，即原告陈×的眼睛受伤是否是在被告的工作场所、因工作原因所致。陈×提供的证据之一是事发后与A纺织公司的法定代表人的通话录音，该证据反映其法定代表人对陈×所陈述的在公司做工及受伤的事实并未否认，而是认为陈×在工作时被剪断的钢丝击伤眼睛是不应该发生的事；证据之二是陈×与被告公司驾驶员朱×的通话录音，该证据反映了陈×要求朱×与A纺织公司的法定代表人沟通，再给些钱到医院进行治疗，朱×表示如就此结束可以帮忙，但如果还有其他的要求，钱是肯定没有的，要公司给多少钱陈×说个数字，他可以帮陈×说说；证据之三是陈×与被告公司员工李×的通话录音，该证据反映事发后李×到现场叫陈×不要回家，睡在公司，并把陈×送到楼上睡觉。上述3份录音证据与电信部门的通话清单、被叫电话的户主登记情况相吻合，对陈×主张的事实具有证明力。结合证人证言及陈×受伤后去医院就诊时的主诉及治疗情况，人民法院能认定原告与被告之间存在事实劳动关系。遂A区人民法院判决支持陈×的诉讼请求。

实务训练

一、案情介绍

2017年2月，小丽拿着江苏某职业技术学院颁发的《2017届毕业生双向选择就业推荐表》前去海门市的A公司应聘办公室文员，此时她的论文答辩尚未完成。A公司经过审核和面试后，便通知小丽去上班。一上班，A公司就与小丽签订了《劳动合同协议书》，该协议书约定：小丽担任的职务为办公室文员；合同期限为1年，其中试用期为3个月，试用期月薪为1500元，试用期满后，按照小丽的技术水平、劳动态度、工作效益评定，根据评定的级别或职务确定月薪。

2017年4月，小丽发生了交通事故，遂请假进行治疗。休假期间，经学校同意小丽以邮寄的方式完成了论文及答辩，于2017年7月正式毕业。

同年8月，伤愈后的小丽多次与A公司进行交涉，认为双方既然签订了《劳动合同协议书》，其身份属于公司的员工，应该享受工伤待遇，但遭到A公司的拒绝。11月，小丽向社会保险行政部门提出认定劳动工伤申请，A公司也向当地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认A公司与小丽签订的劳动合同无效。小丽则针对A公司的仲裁申请提起反请求，请求确认合同约定试用期为3个月、试用期月薪1500元等条款违法，要求月薪按照社会平均工资标准执行，同时要求A公司为自己办理社会保险，并缴纳社会保险费。

二、工作任务

教师将学生分为3组，第一组以A公司人力资源管理人员的身份担任A公司的代理人，第二组担任小丽的代理人，第三组担任劳动仲裁员，通过劳动争议仲裁方式解决本案。