第一节　什么是国际法

如果有人问：什么是法？最简单的回答可能是：法就是行为规则。最通俗的回答可能是：一个人不应偷盗，如果他偷盗，就应当受到惩罚，这就是法。当然，如果接受过马克思主义法学或法理学训练，标准回答可能是这样的：“法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段。它是通过利益调整从而实现某种社会目标的工具。”[2]事实上，“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法律’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。”[3]国际法亦不例外。到目前为止，国际法还没有一个公认的定义。“什么是国际法？它是国际法的核心问题，也是一个高度令人困惑的问题，然而一本关于国际法的书籍，根本无法避开对这个问题的讨论。”[4]

《奥本海国际法》指出：“国际法是对国家在它们彼此往来中有法律拘束力的规则的总体。这些规则主要是支配国家的关系，但是，国家不是国际法的唯一主体。”[5]英国学者斯塔克认为：“国际法的定义可以是，由各国觉得必须遵守，并在国家相互关系中确实共同遵守了的大量行为规则和原则所组成的法律总体。此外还包括：有关国际组织或机构的职能，其相互间的关系，其与国家、个人之间的关系的法律规则；就个人和非国家实体而言，有关这些个人和非国家实体在国际社会中的权利或义务的某些法律规则。”[6]

德国学者闵希提出：国际法是调节国际法主体之间的主权（即非私法的）关系的法律规范。[7]另一德国学者魏智通认为：“国际法是规范国际法主体间的法律关系的不属于国内法的法律规范的总称。”[8]

瑞士学者潘逊写道：“国际法主要是适用于国家之间的关系的法律规范的总体；在现代，它也适用于国家与国际组织之间的关系，以及国家与个人的某些关系。”[9]

苏联国际法学家童金给国际法下的定义是：“现代一般国际法是通过国家之间协议制定的、表现这些国家协调一致的意志、调整这些国家在斗争与合作过程中的关系以保证两个制度国家和平共处，并在必要时由各国单独或集体实施的强制来加以保证的这样一些规范的总和。”[10]苏联学者科热夫尼科夫从社会主义与资本主义之间的和平共处视角定义国际法：“现代国际法是以一般公认原则和规范为其主要内容，这些原则和规范的使命是调整国际交往中各主体间基于和旨在确保国际和平并首先是和平共处（在一种场合）和社会主义国际主义（在另一种场合）的各种各样的关系。”[11]

美国规范法学派代表人物凯尔森提出：“国际法或万国法是一系列规则的总称，这些规则——按照通常的定义——调整各国在其彼此交往中的行为。这些规则被称为法律。”[12]

在美国大学法学院较为流行的国际法教材中，虽然也讨论国际法的概念，但其中不少是用描述的方法来介绍国际法是什么，而较少用大陆法系惯用的分析法学方法给国际法下一个明确的定义。[13]普通法系中的定义常常被批评缺乏准确性和确定性，但在普通法系法律学人看来，“如果‘合同’‘占有’‘恶意’‘永久所有权’的意义得以固定，法律的自然发展将被强行加上脚镣。……无论法律还是其他任何人类知识的部类，处理抽象概念的险恶之处在于失去了坚实大地对双脚的支撑，对此，最好的防范措施就是具体的例证。”[14]从另一个角度看，定义之准确性和确定性的缺乏，恰恰是普通法系的优势之所在，因为它为法律的发展留足了空间。例如，英国著名学者马尔科姆·肖在其备享赞誉的专著型教材《国际法》中如此阐述“国际法是什么”：“法律是这样一种要素，即约束社会的成员一起遵守业已承认的价值和标准。……法律由一系列规范行为的规则构成，在某种程度上法律反映相关社会人们的思想，也反映社会的当务之急。被称为国际法的法律也是如此。国际法的重要特点是其主要主体是国家，不是公民个人。”[15]

韩国学者柳炳华教授的观点是：“国际法，即国际社会的法。”“过去将国际法称为主权国家之间的法，是因为当时的国际社会是主权国家之间的社会”，如今“将国际法定义为国家间的法是错误地领悟了国际法的本质”。[16]

我国台湾地区学者姜皇池教授认为：“国际法是规范国家间关系之法律体系。”“以往仅国家是国际法主体，享有国际法之权利，并负担义务。然现今国际社会中，国际组织、个人与公司有时亦会享有国际法权利并负担义务，虽然如此，国际法主要仍是在规范国家间关系。”[17]

我国大陆学者对国际法的定义也不尽相同。周鲠生教授认为：“国际法是在国际交往过程中形成出来的，各国公认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律的拘束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体。”[18]王铁崖教授指出：“国际法，简言之，是国家之间的法律，或者说，主要是国家之间的法律，是以国家之间的关系为对象的法律。”[19]李浩培教授提出：“国际法是支配各国国际法主体相互间的关系并决定其权利义务的法律规则的总体。”[20]

中外学者对国际法所作的定义相别相异，究其根本，是因观察视角或切入点的不同而造成的。[21]譬如，可以从国际法的本体出发，着重以简化或抽象化的形式揭示国际法是什么；可以从国际法的渊源出发，着重说明国际法的基础或国际法出自何处；可以从国际法的作用角度下定义，着重说明法的工具性；可以从国际法的主体出发，着重阐述国际法主体相互间的关系受国际法约束的状态；可以从自然法、实在法或自然法与实在法相结合的角度，阐述国际法与自然法、实在法之间的关系；[22]等等。此正所谓“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。

美国知名法理学者博登海默写道：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角和拐角的大厦，而每一种不同的观点只不过是一盏探明灯，它们无法独自地在同一时间照亮每一个房间、凹角和拐角，尤其是在技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”[23]国际法何尝不是如此？

国际法难有一个统一且大家都接受的定义。甚至可以说，每一个学者或者每一个国家都有自己的定义，国际法的定义是不胜枚举的。通过各种定义之间的比较，不仅可以看出分歧点，同时也可以发现国际法之定义中的一些共同要素或主要因素。另外，“任何概念和定义，都只能是简单的、粗糙的、近似的，不可能穷尽事物的全部真相。”[24]鉴此，如果试图去寻找一个“穷尽国际法全部真相”的定义，对于一直处于动态发展变化中的国际法而言，无异于缘木求鱼。

“在长达千年的时期中，法学家们一直在争论着法的定义，尽管如此，法还是存在着。各个国家，不同的政治家和法学家们，对于国际法的本质可以有不同的概念，但是这种不同的见解对于达成关于采纳具体行为规则为国际法规范的协议并不会造成不可克服的障碍。”[25]因此，为了引导和便利国际法的学习与研究，从“万变不离其宗”的理念出发，兼顾国际法现阶段的实际情况，给国际法定义如下，或许是对“国际法的定义”这一复杂问题最为简单的处理方法，尽管仍然会面对质疑和值得商榷：

国际法，是在国际交往中形成的，主要靠国家单独或集体的力量加以保障和实施的，用以调整国际法主体间权利和义务关系的原则、规则和制度的总体。

定义虽已下，但还是要援引最高人民法院前高级法官孔祥俊教授的话，来为本书的国际法定义进行“辩解”：“下定义是危险的，……除非不得已，否则不要轻易地去下定义，……最好把定义问题留给学术去探讨，并保持相关行为的可塑性和开放性，使其能够适应和接纳新情况新问题，而不因为事先确定的定义而作茧自缚，甚至把大门关上。”[26]

给国际法下定义，只不过是为研究国际法设定一个大致可以接受的逻辑起点。国际法作为一种社会现象，是客观的；而国际法是什么，却是主观的，取决于人们的视角、立场甚至话语。国际法并不是存在于智力的真空之中，它既是各国意志协调的结果，也是国际力量对比的结果，还是智力建构与塑造的产物。[27]