第二节　探寻国际法的法律属性

一、法与非法之争

人们在日常生活中经常会遇到各种各样的法律问题，大家对法律已不再陌生。顾名思义也好，望文生义也罢，面对“国际法究竟是不是法”这个理论界的经典问题，[28]在国际法学人看来，“国际法是法”就像英国伦敦是伦敦一样没有疑问。

尽管如此，我们还是要认真严肃地对待和回答这个问题，因为：（1）几乎从国际法学创立时开始，“国际法是否为通常意义上的法”这个问题就为学者所关注，[29]霍布斯、奥斯汀、边沁、普芬道夫和黑格尔都曾经对这个问题作出否定的回答。[30]这个问题现在仍然引发包括法律学人在内的很多人的疑问，[31]甚至有学者将当代国际社会直接描述为“无法无天的世界”[32]。（2）霸权国与法外国家的存在，[33]致使一些普通民众将国际法仅视为国际权力政治的“装饰品”。诚如有学者所言：“国际法学长期纠结于国际法是否是法律这一问题。部分学者对该问题表示出不耐烦，认为其仅仅是一个定义问题，但该问题仍然挥之不去。之所以挥之不去，是因为它折射出了一种关于国际法学之目的以及它是否具有独立的学术地位的困惑。”[34]概言之，如果国际法不是法，学习与研究它的意义就将不复存在。可以说，这个问题事关国际法的命运。

之所以会出现“国际法不是法”的观点和认识，除了源于国际法受国际权力政治之影响的一般性观察之外，主要是因为人们将国际法与国内法进行比较之后发现二者存在差异。最为典型的是英国法学家奥斯汀的观点，他认为，法律是主权者的命令，[35]并且由制裁的威胁予以支持和保障其实施。国际法不是真正的法律，因为它不像国内法那样表现主权者的意志，而只能依靠“一般舆论”或“道德谴责”加以实施，只不过是“实在的国际道德”（positive international morality）而已。[36]受奥斯汀的观点影响，在哈佛大学法学院任教长达44年的格雷教授也认为，国际法依靠文明国家间舆论的制裁，舆论决定哪些规则是正确的，舆论认为国际法在道德意义上应当被遵守。[37]

针对奥斯汀的观点，有观点回应道：[38]（1）事实显示，在许多社会中虽然欠缺正式的立法当局，但却有一个有效且被遵守的法律制度存在，这与由国家的立法当局制定出来的法律在性质上并没有什么不同。（2）奥斯汀的观点即使在他那个时代是正确的，但将其用以检视当今的国际法已不再有效。如今，在国际领域内，虽然欠缺主权立法当局，但经由国际会议或国际组织来制定“国际立法”的程序规则，在事实上已经与任何一个国家之立法程序一样，就算没那么有效，实际上却解决了“国际立法”这一问题。（3）1980年，英国的波洛克爵士指出，如果国际法仅是一种道德，那么关于外交政策的国家文书的制定者就会全力集中在道德论据上。然而，事实上，他们不是这么做的，并不求助于一般的道德正义的情感，而是求助于先例、条约和专家们的意见。

国际法是不是法？对于这个问题最为简单的回答或许是：没有国家公然否认国际法是法，没有国家有权不依照国际法行事，没有国家认为可以不受国际法拘束，“当一个国家受到国际法指责时，也在使用国际法的名义进行自我辩解，国际法是法这一命题就得到反证”[39]。当然，至于国际法具体包含哪些原则、规则和制度，大家的看法未必一致。

从历史观之，虽然法学文献中不乏“国际法否定论者”，但相较而言，“国际法肯定论者”还是属于多数，[40]或者说是绝大多数。尤其是国际法学人，几乎没有人怀疑国际法的法律性质。

与国内法相比较，国际法之法律性质遭受质疑的论据主要集中在如下几个方面：

第一，缺少中央的立法机关。国际社会由近两百个主权国家构成，主权国家之间的地位是平等的。国际社会没有超越于主权国家之上的权威立法机构，没有处于上位的立法机关，何法之有？

第二，国际社会缺乏一个强制执行国际法的机构，没有强制力保障的国际法自然是无源之水、无本之木。

第三，在国际关系领域，权大于法，违反国际法的情势比比皆是，且屡屡见诸报端。当代社会的超级霸权国和强权国无视、践踏国际法的例证历历在目，却仍可以逍遥于国际法之外。

“国际法肯定论者”的回应大体如下：

第一，尽管与国内法相比，国际法缺少超越于主权国家之上的国际立法机关，但仅以此远不足以否定国际法的法律性质。例如，我国有权立法的人民代表大会的代表是从人民中选出来的，所以不能说人民代表大会就处于上位，而人民处于下位；同理，美国人民也不会认为自己处于参议院、众议院的下位。相对于国内社会而言，国际社会的权力的确比较分散，是无政府状态的社会。正是在这种情况下，各主权国家对秩序的迫切需求，将促成国际法的创立。[41]只不过国际法是以主权国家协作制定的方式产生，是并立法，而不是从属法。[42]这种并立法与国内的从属法一样，具有秩序、正义、效率、自由等价值属性和功效，这一点从国际社会并没有陷入“人人为战”的自然状态之中就可见一斑。[43]

第二，针对违法行为，国际法从来不缺乏强制措施。申言之，虽然国际社会没有像国内社会一样的法律执行机构和违法制裁机构，但这并不意味着违反国际法的国家可以免受制裁。

以国内社会为例，假设山姆大叔到某高级酒店点了一桌大餐。酒菜上齐了，没想到山姆大叔只吃了一两口就欲径直离开，而没有丝毫结账的意思。此时，即便酒店拨打报警电话，警察（公权力）至少也得二十分钟以后才能赶到现场了解和处理此事。请问，酒店这时可以采取什么样的措施以保证它的经济利益免受损失？显然，不能让山姆大叔在结账之前就一走了之。在警察没有赶到之前，酒店可以采取必要的措施禁止山姆大叔离开酒店。如果山姆大叔采用硬冲硬闯的激烈或暴力行为试图离开酒店，酒店就可以采取相应措施使他留在酒店，直至警察到来。简言之，即便是在国内社会，当某人或某组织的利益受到侵害，而公权力机关无法及时介入时，利益受到侵害的个人或组织可以使用必要的“私力救济”[44]手段，以避免损失的发生。同理，在无政府状态下的国际社会，当某个国家违反国际法，利益受到侵害的另一方也可以采取各种相应的“私力救济”措施，以迫使违反国际法的国家对其违法行为作出纠正。

倘若山姆大叔带着大约二十几个人，到一家员工只有七八个人的小餐馆去吃“霸王餐”，小餐馆仅凭自己的力量显然无法留住山姆大叔及其同伙或迫使其埋单。若警察在两个小时以后才能赶到现场处理此事，小餐馆又能如何呢？此时，小餐馆老板可以叫来自己的亲朋好友、左邻右舍，以壮大自己的声势，进而迫使山姆大叔及其同伙埋单或在餐馆里等待警察的介入。简言之，在公权力救济无法介入时，法律允许采用必要的“私力救济”，以保证违法行为得到必要的控制和矫正。

在国际社会，倘若一个大国或超级大国凭借自身的实力，做出违反或罔顾国际法的行为，利益受到侵害的国家以其单独力量无法进行有效的救济时，依照《联合国宪章》的规定，可以采用集体“私力救济”行为，以迫使该大国或超级大国纠正自己的违法行为，甚或是给予补偿。

至此，不难看出，尽管国际社会没有中央政府的存在，但这并不意味着违反国际法的行为不会受到相应的惩处和制裁。与由统一的国家机关来惩处违法或犯罪行为的国内社会不同的是，国际社会对违反国际法行为的惩处和制裁，通常都是由国家自己或联合其他国家以集体的方式一道实施的。

当然，上述类比只能用于说明问题，并没有涉及实证法。国际法中的报复法律制度是现代国际法所认可的严格意义上的自助手段。[45]报复是一国针对另一国的国际不法行为而采取的一种相应的强制措施，它不但被视为国际习惯法的一部分，[46]而且在国际条约中也得以确立。例如，《WTO争端解决规则及程序谅解》第22条明确将报复作为国家在其权益受到侵害时的私力救济手段，除规定了报复的严格适用程序之外，还对可供选用的报复手段作了具体的限定。报复属于制裁范围，是制裁的一种形式。

除了受到单独或集体私力救济的反制之外，违反国际法的国家还可能遭受其他损害：[47]违法国的违法行为可能发生消极的先例作用，其他国际法主体可能在日后援引该国先前的违法行为来为自己对该国的违法行为进行辩护；违法国可能被驱逐出国际组织、被终止或暂停其作为多边当事国的资格，从而丧失国际合作的利益。

更进一步说，国际社会的“准公力救济”也不是完全付诸阙如。譬如，根据《联合国宪章》第七章之规定，安理会有权“断定任何和平之威胁、和平之破坏或侵略行为之是否存在”，并对之采取强制行动，此等强制行动包括“经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交关系之断绝”。倘若安理会认为上述办法“为不足或已经证明为不足时，得采取必要之空海陆军行动，以维持或恢复国际和平与安全。此项行动包括联合国会员国之空海陆军示威、封锁及其他军事举动。”联合国安理会授权使用武力的情形虽然不多，但也绝非罕见，如1990年和1991年针对伊拉克的军事行动；授权进行经济制裁则较为常见，如冷战结束后，安理会实施集体经济制裁的对象包括伊拉克、南斯拉夫、海地、索马里、利比亚、利比里亚、安哥拉、卢旺达、苏丹等。

尽管有“准公力救济”之存在，或许亦应认识到，强制措施并不是国际法实现其效力的唯一手段，也不是充分手段。即便是出现了不遵守国际法的情形，是否需要立即采取强制措施对违法行为予以纠偏也值得商榷，因为违法行为可能是多种原因导致的，也不是单靠强制措施就能纠正不法行为或消除相关后果的。[48]鉴于国际社会及国际法的特殊性，不宜忽视强制措施之于国际法实施的保障功能，亦不宜将强制措施的作用过度人为地拔高。

还应强调的是，虽然“最终由外力强制执行是一切法律有别于其他行为规则的特征，但是这并不是说，所有法律都必须具有像国内法那样的强制执行的外力。……其实，如果国际法有了像国内法那样的强制执行的外力，国际法就不成为国际法，而成为凌驾于国家之上的世界政府的世界法。这样的世界法在目前是不应有的，也是在可预见的未来不会有的。”[49]更何况，法律的强制力不等于纯粹的暴力。

其实，将法的制裁方式限定于恢复原状、徒刑、罚款等传统的国内法形态，是认为国际法缺乏强制执行力之观点得以形成的主要原因。从法理上讲，法的制裁并无固定的形式。一国若被认定违反国际法，则其可能受到的制裁是具有多样性的，如在对外关系上被孤立、经贸关系的恶化、国民活动受阻等等。为此，我们应看到国际法的制裁方式的多样性，而不是以国内法的概念武断地认为国际法毫无制裁力。[50]

另外，自20世纪50年代开始，西方法理学界不少学者不约而同地对法律的“强制力”观念予以弱化，有时甚至是予以消解，主张“强制力”的运用不是法律存在和法律实施的本质特征。[51]如哈特和富勒均指出，传统的法律“强制力”观念实际上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。[52]

第三，霸权国、强权国违反、破坏、践踏国际法之情势的存在，[53]与“国际法是不是法”根本就是两个问题。法的存在是一回事，法是否得到遵守与是否被公然违反则是另一回事，“不能从相关国际法义务被违反来推定国际法的义务形同虚设”[54]。如果依循“违反国际法的情势大量存在，所以国际法不是法”这一逻辑，无疑，国内法也不是法，因为国内法被违反的绝对数量相当之大，就连“故意杀人”这样公然不顾国内法之禁止性规定的行为也是不胜枚举。即便从是否得到遵守的角度观之，“国际法的遵守程度在事实上要远比许多，或许是大多数国内法律体系的遵守程度高”[55]。路易斯·亨金的名言即“几乎所有国家在几乎所有的情况下遵守几乎所有的国际法原则并履行几乎所有的义务”[56]，足以说明大众可以感受到国际法之于国家的拘束力。恰如有学者所言，恶势力横行于国际社会，对国际法规及惯例视同弃履，然我们须注意，这仅是一个暂时的反常现象，其情形即如国内社会中一时盗贼如毛，公然劫掠，以致秩序大乱；以往的经验告诉我们，国际社会每经一次剧变，国际法反而愈趋发扬光大。[57]

“国际法规则时不时有国家违反，各国对接受国际法规范性约束之重要性的认识程度也不一样，但是，在这些情况下，各国经常只是想改变国际法规则，真正无视国际法的行为毕竟相当少见。”[58]“即使认为国际法具有软弱性以及依附性的典型特征从而轻视国际法作用的现实主义大师们也认为，在历史上的大部分时期，国家都遵守了国际法。但在特定的时间点，国家却可能违反某一个甚至若干国际法律原则或规则，这也是诸如WTO争端解决机制、国际法院等运转繁忙的原因之一。”[59]

第四，虽然有不少国际法学者将美国描述为不理会国际法的国家，[60]但恰恰是美国，无论在立法上还是司法上，均明白无误地承认国际法的法律性质及其拘束力。例如，根据美国《联邦宪法》第6条第2款的规定，国际法、宪法与联邦法律均是美国领土内最高的法律。美国联邦最高法院法官在“哈巴那船案”的判决书中清楚地指出：“国际法是我们法律的一部分，在每每遇到以国际法为依据的权利问题，而适当地提请有管辖权的法院作决定时，有管辖权法院的法官就必须对国际法加以确认与适用。”[61]

之所以，产生“国际法真的是法律吗”这样的疑虑，关键是缘于“国际法与国内法之间的反差明显的比较”[62]，以及“由于我们生活在国内法律秩序的架构中，因此我们倾向于认为所有的法律秩序都应该以国内法为样板或者至少与国内法极为相似”[63]。有学者直言道：“那种认为因为国际法与国内法不同所以国际法不是法的观点是完全错误的，就像认为因为国内法与国际法不同所以国内法不是法律的观点一样是不能接受的。国际法与国内法是适用于两种结构完全不同的社会的法律，两者的不同是由不同的社会结构决定的，国际社会的特殊结构造就了特殊的国际法。因此，我们不能以国内法作为唯一绝对的衡量法律的标准来衡量国际法。”[64]

的确如此，“西方学者经常把法律分作两个部分，一为国际法，一为国内法。”[65]用国内法的标准来评判国际法，未免太过牵强和武断，[66]“就如同不能用‘男人’来定义‘人’一样，也不能套用‘国内法’的概念来理解包括国际法在内的‘法律’”[67]。“奥斯汀的错误在于，他把国内法的概念作为法律的一般概念，并以此为公式，生搬硬套于国际法。”[68]事实上，“因为国际法没有国内法之诸特征，所以国际法不是法”的逻辑，与“槐树是树，因为柏树不是槐树，所以柏树不是树”的逻辑是一脉相承的。这类“诡辩”逻辑在中国古代早就因“白马非马”这则历史故事而众所周知了。[69]

国际法到底是不是法呢？从上述分析可知，国际法是法，其法律属性是不容否认的，围绕这个问题的争论差不多快到头了。[70]诚如路易斯·亨金所总结的：“不可否认，国际社会没有任何政府，也没有政府体制。但认为没有政府体制便没有法律，显然是不正确的。国际体系没有政府，也无政府体制，但是，根据某种法律制度而与政府有关的功能却是存在的。在此，没有立法者，却照样立法；在此，没有行政机构，法律也不是通常地那样实施，但通常得到遵守；在此，不存在具有完全强制管辖权的法院，但是，争端得以解决，法律在程序中也得到发展。”[71]

当然，为了避免有“王婆卖瓜，自卖自夸”之嫌，我们选取非法学学者的观点，或许更有说服力，更具有价值中立的意义。英国国际政治学者卡尔明确承认：“缺乏统一的司法机构、执法机构和立法机构，国际法的这些缺陷虽然十分严重，但却不能因此而不将国际法当作法律。国际法有法律的所有基本特征。”[72]

二、硬法与弱法之问

解决了国际法的法律属性这一疑虑之后，还必须直面另一个紧随其后的问题：“与国内法以及国内法的强制执行所可以利用的方法相比较，国际法肯定是较弱的法律”[73]，那么国际法是弱法吗？

首先应当说明的是，弱法并不是独立的法源，也不是法律规范的分类方式，而是一种描述性的称谓，[74]借以描述那些用硬法难以描述的东西，如指南、行为准则、决议、建议及行动计划、模糊的条约条款、未经批准的公约等。它们显然不是硬法，但也难说与法不相关，将之归类为弱法，遂成为一种“一劳永逸”之举。

周鲠生教授认为：“在各国家之上尚未有中央政府可以厉行国际法规；因为如此，国际法比较国内法为弱。”[75]国际法虽然具有法律拘束力，但是原来不具有一定的制裁规定，这是国际法作为一个法律部门最突出的缺点，因而一向被认为是较弱的一个法律部门。虽然在第二次世界大战（以下简称“二战”）前后出现了国际法的制裁规定，但是国际法对违法行为的规定主要还是集中在战争法领域，只能算是有了一部分具体的制裁规则，还不够全面，其执行也是不确定的。对待帝国主义强国公然破坏法律的侵略行为，则不能徒然依赖国际法本身具有的制裁规定。就连二战后实行审判和处罚战争犯罪的实例，也不能说是国际法本身所能起的制裁作用，而只是反法西斯势力制胜的结果。[76]虽然周鲠生教授持以上观点，但他同时指出：“软弱的法律仍不失为法律。”[77]

斯塔克也认为，主要通过造法公约来实现其目的的现有国际立法机构，其效能是不能与国内立法机构同日而语的，并且国际法的许多规则相当不确定，甚至是一些相互矛盾的国家实践的汇集。因此，作为弱法的国际法是一个可以看见的事实。[78]

从中文语义上说，“弱”与“强”相对应，弱法的另一面就是强法。但是，我们在法律体系中找不到“强法”的概念，充其量只能依照权利义务刚性程度的不同，将法律规范区分为强制性规范、任意性规范与倡导性规范。[79]如果把强制性规范视作“强法”的话，那么任意性规范和倡导性规范则应被归入“弱法”的范畴。若如此分类，则在国内法律制度中，弱法的数量也是非常可观的。从这个意义上说，弱法也存在于国际法律制度之中。

另外，从法律发达史的角度看，“国际法律体系远没有国内法律体系发达”[80]，国际平权的横向社会结构之组织规则处于十分低级的水平，[81]国际法尚处于初级阶段，是法学的一个比较幼稚的分支。[82]国内成文法最早可以追溯到公元前21世纪的《乌尔纳姆法典》，迄今已有四千多年的历史；而近代国际法发展到现在只有不到四百年的时间。在这个意义上，若把国内法说成是“熟法”，则把国际法说成是“弱法”也未尝不可。

与“弱法”非常相近的一个概念是“软法”。“软法”最初是国际法上的概念。进入21世纪以来，中外学者将研究软法的视阈广泛延展到国内法及国内事务治理层面。[83]然而，无论是在国内法层面还是国际法层面，都不存在被普遍接受的软法定义。“假设软法存在的话，它是不是可以被视为法律渊源的一种，也意见不一。”[84]那些由于缺乏必要的“出身背景”而属于“软性的”规范缺乏传统国际法渊源所具有的正当性，它们既没有像条约一样获得主权者的同意，也并非像习惯国际法一样是基于国际共识的产物。在某些情况下，这些软法甚至不是主要指那些国际法人所使用的或者适用于国际法人的规则，相反，它们旨在为私方当事人提供可以使用的规则，自愿性的ISO 14000系列标准就是一个非常好的例子。[85]

“软法被国家在那些它们不愿意接受硬义务的领域或者那些不被认为是核心利益的领域经常使用。”[86]在国际治理中，软法一般被用来描述那些其制定者认为并不是条约的国际文件，即使他们使用了一些祈使性词语如“应该”。他们的目的是颁布一般或普遍适用的、没有法律拘束力的规范。这种非条约性文件有一些典型的名称，如指南、原则、宣言、实践准则、建议和方案等。这类文件经常会出现在经济、社会和环境领域，其有关事项通常还没有得到很充分的发展，或在规范内容上缺乏普遍的协商一致，如1992年《里约热内卢环境与发展宣言》就是一个例子。[87]

概言之，国际软法是指那些既不具有严格的法律拘束力又非完全没有法律效果的规则，如存在于国际社会中的各类指南、建议、宣言、行动守则等等。[88]缺乏法律上的拘束力，[89]是国际软法的本质特征之一。与此相反，凡具有法律拘束力的规则，如条约、习惯国际法等，均属硬法。从根本上说，“软法不是法”。[90]从更广义的角度来理解软法，可以将软法区分为法律的软法和非法律的软法。法律的软法，主要是指那些具有法律拘束力的国际法律文件中因过于原则化和模糊而难以明确执行的条款，也有学者称之为“条约的软义务条款”。[91]非法律的软法，就是通常所说的不具有法律拘束力的非条约性协议。

克莱伯斯是坚决反对将法分为软法与硬法的学者，[92]他于1996年在一篇名为《多余的软法》的文章中写道：“大卫·休谟强烈呼吁重视法律的二元性特征，他指出善与恶之间存在各种不同的灰色梯度，并且相互间会以不易被发现的方式相互渗透。但在论及法律时，他却摈弃了这一观点并直言，生活中稀松平常的半权利半义务的情况，一旦应用于法律之上，就成了彻底的荒谬。……软法无存在的必要，传统的法律二元性的观念就能起到软法使用者意欲达致的作用。”[93]

1998年，克莱伯斯在《不受欢迎的软法》一文中再一次更坚决地表明了立场：“在初次提出软法是多余的几年之后，我已经得出了甚至更有戏剧性的结论。我认为我们不需要软法，也不想要软法。几年前，我认为软法不能满足任何确定的目标。今天我要努力说服你们的是，软法实际上是有害的。软法不仅不是个好东西，而且实际上是个坏东西。”[94]

“怀孕说”是学者们在讨论外空法领域的软法现象时所持的一种观点：[95]一种意见认为，就像只有怀孕或没有怀孕两种状态，不存在“半孕”或“有点怀孕”，如果软法没有法律拘束力，就不应称之为法。另一种意见认为，就像怀孕是从细胞成长为生命体的过程，应结合软法自身的价值进行分析，如果说怀孕的受精卵不是生命，似也未必正确。

从有无法律拘束力的角度来定义软法与硬法，无疑，在国际社会中，我们不仅能够发现软法确确实实地以其自己的方式存在着，而且相较于硬法，对于全球治理和国际合作而言，它还有不少比较优势。第一，因软法不具有法律上的拘束力，对主权造成侵蚀的可能性也比较小，所以国家对软法机制的敏感性相对较弱，在参与制定软法时，无须顾忌过多的主权因素，使得国际合作更易达成。[96]第二，当国家在处理不确定的问题时，或在国家利益不甚清晰的情况下，具有灵活性和模糊性的软法为国家行为的选择提供了更大的弹性。[97]第三，非国家行为体亦能够充分地参与到软法机制的创制过程中来，它们的声音和话语权在软法中可以得到一定的体现。[98]第四，软法不具备“硬义务”，国家间可以通过软法提升相互合作的高度，拓宽合作的广度。[99]甚至在军控等国际关系的“高级政治”领域，软法亦能发挥积极作用。[100]第五，制定国际条约等硬法，一般需经征询意见、审查评估、审议批准等较多环节，立法成本高且仍有可能使硬法创制活动夭折，而通过非正式程序制定软法，造法成本低且成功率高。[101]

作为全球治理工具之一的软法，时而与硬法相互补充、[102]相互协调，[103]时而与硬法相互冲突、相互对抗，[104]以“软法的硬化”[105]和“硬法的软化”等方式发挥着重要的作用。需要说明的是，承认国际软法的存在，并不等于认为国际法是软法。另外，有日本学者针对“软法”提出了值得审慎思考的问题：“软法”规范群过于广泛，容易使国际法体系面临无限扩大和失去规范的硬性风险。[106]

三、公法与私法之分

国际法，亦被称为“国际公法”，[107]与“国际私法”相区别。但是，国际法真的是“公法”吗？对这一问题的分析与回答，首先得从“公法”与“私法”说起。

关于公法与私法的区分，古罗马法学家乌尔比安提出：“规定罗马之国事者为公法，规定私人利益者为私法。”[108]查士丁尼在其编写的《法学总论——法学阶梯》中说道：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及私人利益。”[109]

大陆法系国家关于对公法与私法的区分标准，主要有如下学说：（1）主体说。该学说认为，当主体是国家或代表国家时，受公法调整；否则，就受私法调整。（2）法律关系说，也称“实质说”或“服从关系说”。该学说主张，如果法律关系双方处于平等的关系状态，就属于私法；如果处于统治和被统治的关系状态，就属于公法。（3）利益说，亦称“目的说”。该学说认为，旨在维护公共利益的法律属于公法，旨在维护私人利益的法律属于私法。（4）强行法说。该学说提出，公法是强行法，其法律关系不由当事人任意改变，法律应当由国家机关根据职权强行执行；私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，法律的强制执行也应当通过当事人的要求。（5）折中说或混合说。该学说主张，应将几种标准结合起来考虑，单凭某一个方面的特点无法全然有效地界分公法与私法。

相比较而言，英美法系国家对公法与私法之间的区分并不十分热衷，并且公法与私法的区分主要停留在法学理论之上，并不像大陆法系国家那样全面贯彻于其立法和司法实践之中。尽管不断有人在说，公法与私法的区分已经过时，但实践中公法与私法的区分仍然表现出顽强的生命力。[110]

从国内法的角度，将法律区分为公法与私法两大体系，其意义在于：公法限制权力的恣意，私法保障权利的平等。易言之，确立、规范公共权力以及私人权利的行使与维护之需求，可以通过公法与私法的分立得以实现。[111]国际法与国内法分属于两个不同的法律体系，因此我们无法直接将国内法意义上的公法与私法直接套用在国际法之上。从这个意义上说，国际法就是国际法，无所谓公法还是私法。正所谓：“事实上，所谓国际公法中的‘公法’只是表明国际法规定的是作为‘公法人’的国家之间的关系，或者表明创制及适用国际法的是作为‘公法人’的国家或取决于作为‘公法人’的国家。”[112]更有观点指出，国际法通常被称作“公法”，但其效力依据却类似于一种私人制约机制。国际法是国家与国家之间缔结的契约，在国际法背后没有超越于国家的强制力量，如果以强制力来解释国际法的效力依据，就会得出强制力可以超越于国际法之上的悖论。[113]

然而，倘若从确立、规范公共权力以及私人权利的行使与维护之需求的角度，将国际法和国内法进行类比的话，也可以将国际法规范分为两大类型，即私法性国际法和公法性国际法。

私法性国际法，是指根据国家主权平等原则，受到国内私法文化的深刻影响，调整国家间关系的国际法规范或制度。[114]二战后，“国际法的发展依然以规制平等主体间的民法水平制度为主”[115]。以主权平等为基石的调整国际关系的私法性国际法，[116]对于促进国际关系民主化、国际法民主化以及制衡霸权国的恣意和霸权主义国际法具有重要的价值。[117]另外，私法性国际法中的主权平等及国家自治若被过度发挥和强调，对于国际公共问题的有效处理，无疑会带来集体行动的困境。[118]申言之，对国家自我利益的绝对关注，会导致主权国家尤其是少数大国以维护本国国家利益为由，阻挠符合国际社会整体利益的国际法实践，或者实施不利于国际社会整体利益的行为。例如，美国以维护国家利益为由，退出《京都议定书》[119]和《反弹道导弹条约》[120]。

公法性国际法，是指涉及那些超越国家主权的国际公共权力的取得及适用的国际法规范或制度，尤其处理包括国际组织内部、国际组织与国家、国际组织与其他非国家行为体之间的关系。此处的国际公共权力不仅是法律意义上的或者说以形式为导向的，也包括事实意义上的或者说以效果为导向的。[121]公法性国际法可以使国际法的法律属性得以强化，也具有协调和统一国际公共问题治理的模式与步调之作用，甚或在特定情况下，还可以培养及增加国际社会对国际法治的信念。另外，公法性国际法在建构与发展过程中若缺乏民主参与，则可能会蜕变为霸权主义国际法的“得力助手”，使得暗藏在公法性国际法皮囊之下的一己私利获得“正当性”与“合法性”支持。譬如，有学者指出：由15个国家组成的安理会，实质上是由美国、英国和法国组成的“微型安理会”主导和控制运行方向的；[122]霸权主义国际法的重要多边实践场所之一就是安理会，美国利用其自身的优势以及国际组织的决策机制，可以巧妙地使它所想要得到的东西或结果披上权威或正当性的外衣。[123]从某种意义上说，法内特权有时候比法外特权更令人忧虑。经公法性国际法包装起来的霸权主义国际法，其最直接的负外部性[124]大概就属此类令发展中国家忧虑的对象。

在国内法律体系中，晚近还出现了“私法公法化”[125]和“公法私法化”[126]现象。私法公法化，其基本含义是：国家对原本私法所调整的社会关系施加控制，从而使特定的私法规范具有公法色彩。其目的在于，发挥公法或公共机构在实施私人事务方面的作用。私法公法化的主要表现为国家干预的增强，即一方面是国家对私法领域进行干预，国家公权力渗透在司法领域的各个环节；另一方面是国家履行维护公民的职责，补充私法自治的缺位。[127]公法私法化，大致指的是私法原则或精神向公法渗透的现象，从而使特定的公法规范具有私法色彩。其目的在于，发挥私法及私人在完成公共事务方面的作用。比如，在刑事领域引入私法的理念、原则与方法，以实现在刑事法治框架内的犯罪治理多元化，从而呈现“刑法私法化”现象。[128]

在国际层面，“私法性国际法公法化”以及“公法性国际法私法化”是否存在或者如何存在，是颇值得观察和思考的议题。