三、立足新时代：基于实践的理论反思与发展自觉

理论选择最终取决于司法实践，实践需要应当是最终标准。在新时代背景下，定罪量刑需要实现从注重“量”到追求“质”的转型，司法实践的精细化要求有逻辑严密、内涵丰富的刑法理论作为指导。德日理论虽具有话语优势，但中国的理论应当来自自身的司法实践经验。德日理论是在德日土地上发展起来的，蕴含着西方资本主义的法治理念，能否直接拿来用尚值得反思。立足于国情，未来应形成中国特色社会主义刑法理论体系，这是新时代刑法学者不能回避的问题。

（一）对去苏俄化反思的再反思

回顾中国刑法学四十多年的发展历程，走了一条移植国外刑法理论的道路，总体而言，先学习苏联，然后学习德日。中国与西方社会虽具有共时性，但法治化进程有一定差距，西方社会刑法理论相较于苏俄刑法理论有诸多值得借鉴的地方，学习借鉴德日刑法理论有其进步意义。自改革开放以来，中国经济高速发展，作为上层建筑的刑法理论受经济影响而进入转型期，其最大的特点是各种理论呈爆炸式增长，多元化刑法理论的出现为刑法理论的进一步发展提供了选择。但是，面对多样化选择，学者们容易迷失在理论的“丛林”中，甚至会进入忽视国家主体地位的误区。就德日刑法理论话语体系取代苏俄刑法理论话语体系的过程而言，需要进行必要的反思。

关于德日刑法理论是否能够取代苏俄刑法理论，至少还需要明确以下问题：其一，形式犯罪概念一定优于实质犯罪概念吗？其二，阶层犯罪论一定优于四要件犯罪构成理论吗？两者之间是非此即彼的关系吗？

对去苏俄化反思的再反思是首先应当进行的工作。苏俄刑法理论自被引入我国以来，对它的反思其实并未停止过，这也是理论发展的表现。但是，明确提出去苏俄化则是进入21世纪以后的事。主张去苏俄化的代表人物是陈兴良教授，他认为犯罪构成理论是整个刑法学知识的基本框架，而苏俄犯罪构成理论有自身无法克服的缺陷，逻辑性不强。他还归纳出苏俄犯罪构成理论的三个本质缺陷：事实与价值相混淆、犯罪构成的平面化、规范判断的缺失。[23]针对去苏俄化的呼声，薛瑞麟教授提出了完全对立的观点，他指出：“在苏联的犯罪构成体系中并不乏评价要素，也没有将事实要素与评价要素混为一谈，只不过同德国殊路而已；德国与苏联的犯罪构成体系各有所长，各有所短，苏联的犯罪构成体系的特点在于便于司法操作，极具实践品格；社会危害性在我国刑法中仍有存在的价值，讨论它不能脱离刑法的规范。”[24]高铭暄教授分别从历史合理性、现实合理性、内在合理性、体系稳定性等方面指出：“四要件犯罪构成理论并不存在某些学者所认为的诸多缺陷，相反，在目前中国的国情下，四要件犯罪构成理论具有相当的合理性。”[25]学术界这两种针锋相对的观点，就本质而言，是实用性与逻辑性的争论。主张去苏俄化的学者追求逻辑的严密性，而维护苏俄四要件犯罪构成理论的学者更多是从实用性角度出发。关于这一点，即使主张去苏俄化的陈兴良教授也承认苏俄犯罪构成理论的实用性更强，大陆法系刑法理论的逻辑性更强。[26]学者们的讨论主要集中于逻辑性与实用性的讨论，而实际上理论要在实践中才能体现自己的价值。德日刑法理论相较于苏俄刑法理论在实践中是否更有价值，还需要实践的检验。

目前，德日刑法理论还没有在我国司法实践中得到充分的验证，虽在学术研究中较苏俄刑法理论更有话语权，但在司法实践中总体上并不受欢迎。这种理论与实践相反的情况，一方面反映了德日刑法理论在司法适用中的困难，另一方面表明苏俄刑法理论在实践中并没有需要被替换的紧迫性和必要性。明确到底是否应当用德日刑法理论替代苏俄刑法理论，并不是回应一句“德日刑法理论更具逻辑性”就足够了。如果引进德日刑法理论，整个刑事司法体系可能都要受到影响，这是全面移植德日刑法理论必须面对的现实问题。移植德日刑法理论要考虑以下三个问题：第一，移植德日刑法理论以取代苏俄刑法理论的必要性；第二，移植德日刑法理论的方法、时机；第三，其他刑事司法制度需要作出怎样的调整才能与德日刑法理论相匹配。从目前来看，这些问题都还没有得到明确解答。因此，全面移植德日刑法理论的观点还应当经过更加严密的论证。总体而言，目前还不具备全面移植德日刑法理论的条件，这也是大部分高校刑法学教科书并未真正转型的重要原因。

（二）对话语精英化反思的再反思

与去苏俄化的目标一致，刑法精英话语体系的构建也是在批判苏俄话语体系的基础上提出的。相较于大众化，精英化具有理论上的优势地位，提高了刑法理论话语体系的“专业槽”，避免了非专业性，提高了理论的价值。但是，精英话语体系的构建与我国法治建设所要求的大众化法治实践相悖，也与我国的国情显著不符。

人民代表大会制度是我国的根本政治制度。社会大众广泛参与法治建设，有助于发挥人民的主体性地位，也有助于保障人民的权益。同时，构建大众话语体系，有助于社会大众对司法进行监督。在精英话语体系下，刑法理论成为少数刑法学家可以掌握和使用的“语言”，实际上剥夺了社会大众参与和监督的权利。目前正在进行的精英话语体系的构建虽然获得了一部分学者的响应，但是从长远来看不利于刑法理论的发展。同时，这一刑法理论话语体系的构建，一定程度上是在为德日刑法理论的引进拓平道路。在德日刑法理论是否适合中国实际还不明确的情形下，贸然进行精英话语体系的构建，利弊如何还难以确定。

回首中国刑法理论发展的历史，自近代以来，主要走的是一条移植之路。总体而言，移植分三次：第一次，自鸦片战争打开国门，清朝统治者被迫学习德日大陆法系刑法理论，至清末民初基本形成了大陆法系刑法理论体系；第二次，中华人民共和国成立后，转而引入苏俄刑法理论；第三次，大约从20世纪90年代开始，特别是进入21世纪后，又重新重视和引入德日刑法理论。在这漫长的借鉴、移植历程中，中国始终未能构建起自身独特的刑法理论话语体系。随着国家综合实力的进一步增强，如果仍然靠移植刑法理论，似乎并不符合理论自信和文化自信的目标。即便无法摆脱移植的路径，也需要认真考虑“土壤”的适应性，对于哪一种理论会产生“水土不服”，必须认真研究。值得注意的是，刑法理论的普适性在某种程度上只是某些学者的一厢情愿，地域性更是刑法理论的基本特征之一。中国与包括德日在内的西方国家是有本质区别的，刑法理论研究难以也不应当忽视中国作为社会主义国家的性质。

（三）刑法理论发展不能忽视司法实践确定性的要求

刑法理论的选择应当立足于更好地服务于司法实践。司法作为定纷止争的最后屏障，确定性和唯一性是必要要求。苏俄刑法理论被引入中国已经超过60年，虽然中途有间断，但是经过老一辈刑法学人的本土化努力，在中国刑事司法中已经烙下深刻的印记；[27]同时，处理案件快捷且明确，也为广大司法人员所熟悉。尽管理论上对各要素的位置有争论，但是总体上形成了较为统一的理论体系，能够满足实践的需要。反观德日刑法理论，学说林立，仅犯罪论体系就有二三十种之多，每一种犯罪论体系中要素的内容也有差异。应该承认，具有开放性是优点，但是过于开放的理论体系导致司法认定存在多种途径，产生多样化结果，与司法实践结果的确定性、唯一性不相适应。在德日刑法理论还未最终定型之前，运用这一理论不现实。但是，理论的定型并非短时间内可以实现的，需要一个适应本国特点和国情的过程，因而短期内不宜也无法在司法实践中广泛采用德日刑法理论。在较长一段时期内，对传统刑法理论的进一步本土化似乎仍应成为刑法理论发展的主要方向。

（四）新时代中国特色社会主义刑法理论体系的构建

一国采取何种刑法理论体系是由其基本国情决定的。在建设中国特色社会主义法治体系的基本国情之下，“中国特色”要求不同于苏俄理论，“社会主义”要求不同于西方资本主义，“法治”要求不同于法制。在此意义上，中国的刑法理论体系应当是不同于苏俄刑法理论、德日刑法理论的体系。中国的刑法理论体系虽取材于苏俄刑法理论，但经过较为完整的本土化过程，已经是初具中国特色的刑法理论体系。德日刑法理论作为刑法理论的重要成果，可以为中国刑法理论的发展提供素材，其中一些先进的理论构建模式也值得中国学习。新时代法治建设要求，让社会大众在每一个案件中都感受到公平正义，因此刑法教义学的发展具有重要意义。

司法实践的过程是融入法治理念的过程，法治理念体现在每一个司法实践案件中，刑法理论的法治精神也需要通过司法实践予以体现。只有灌注中国特色法治精神且适应中国司法实践的刑法理论才是优势理论。在警惕全盘移植德日刑法理论与坚守苏俄刑法理论之间，通过刑法教义学的发展，倒逼传统刑法理论体系的完善和精细化，也许应当成为刑法理论发展的方向。