二、福柯话语模型分析：四十多年来中国刑法理论话语体系的变迁

德日刑法理论较之于苏俄刑法理论最大的优势是话语优势。话语是在特定语境下，发生在人与人之间的交流行为。在福柯看来，话语是一种社会权力关系，相互缠绕的具体语言方式是丰富和复杂的具体社会形态。具体而言，话语分析包含七个要素：第一，知识渊源，即话语的知识渊源是什么；第二，意识形态，即遵循什么样的理念和基本准则；第三，说话人，即谁在说话；第四，受话人，即说话对象是谁；第五，依据什么文本；第六，沟通方式是什么；第七，语境是怎样的。基于这七个要素分析，从1978年以来，中国刑法理论话语体系的变迁存在三大矛盾或者说三大对立，即苏俄刑法理论话语体系与德日刑法理论话语体系的对立，背后是大众话语与精英话语的对立，“潜台词”是落后与先进的对立。

（一）苏俄刑法理论话语体系与德日刑法理论话语体系的对立

从福柯话语模型的七个要素分析，长期存在于中国理论界的对立是苏俄刑法理论话语体系与德日刑法理论话语体系的对立。苏俄刑法理论话语体系与德日刑法理论话语体系是具有对立性的两套话语体系。两者在知识渊源上，都是移植性的，一个来自苏联，一个来自德日；在意识形态上，都具有很强的意识形态色彩，一个强调阶级、私有制等，一个强调人权、自由、平等；在说话人上，一个是法学者、法律实践者以及社会大众，实际上是一套统一的话语体系，而另一套话语体系则强调分离，强调刑法理论的“专业槽”；从受话人角度而言，立法者、法律实践者以及社会大众是苏俄刑法理论对话的对象，而德日刑法理论具有自语式的特点，甚至强调要让别人听不懂；在文本上，都强调刑法、刑法典、教义，只是各自表述不同；在沟通方式上，一个是对话式的，一个是自语式的；最后，在语境上，一个注重跟时代相切合，一个则没有注意到中国已经进入新时代。

（二）大众话语与精英话语的对立

从七大要素出发，苏俄刑法理论体现出明显的大众话语色彩，而德日刑法理论追求精英话语。“精英话语是与大众话语相对立的话语模式，‘大众话语’注重社会一般民意，要求‘法言法语’应易于为一般民众所理解和接受，显露理想化和普泛化的倾向；而‘精英话语’则以法律职业的自治和法学理论的精密为出发点，追求法律自身的逻辑并与一般民众隔开距离，体现了精英化与专业化的愿望。”[21]有学者站在批判的角度，认为苏俄刑法理论有极其严重的意识形态倾向，是政治的产物，缺乏学术性，而法治社会的建立需要司法队伍的精英化，要求有一套与之相匹配的精英化理论工具。[22]在构建精英话语体系的价值指导下，学术界大量引进德日刑法理论，对苏俄刑法理论进行改造，人为扩大了苏俄刑法理论与社会大众的差距，一夜之间，大量刑法学者产生看不懂刑法学的印象。精英话语的人为构建，增加了刑法研究的专业门槛，与大众话语产生尖锐对立，形成两不相容之势。

（三）落后与先进的对立

在话语体系的交锋中，苏俄刑法理论话语体系实际上被视为落后与保守的象征。这具体表现在持德日刑法理论立场的学者对苏俄刑法理论话语体系的尖锐批判之上：第一，理论相对粗浅，不能解决实践中存在的一些疑难问题，如共犯理论存在“空当”。第二，理论内涵不足，不利于对刑法问题的深入探究，如因果关系问题，只涉及事实因果关系，而不包括法律因果关系，并且没有归因与归责的区分。第三，理论逻辑性不强，如犯罪构成理论，四个要件之间不具备阶层分析的思维，不利于实现犯罪认定的经济性和严密性。第四，理论开放性不足，丰富理论存在体系性障碍。有学者提出将正当化行为引入四要件体系之内，但是主体、主观方面、客体、客观方面的分类体系难以容纳正当化行为。此外，共同犯罪理论的完善也存在障碍，针对目前的理论缺陷构建新的理论十分困难。

在这场交锋中，持德日刑法理论立场的学者似乎具有天然的自信，认为自己在理论内涵性、丰富性、自足性、逻辑思辨性等多个方面相较于苏俄刑法理论均具有优势。这场交锋也被赋予先进与落后、改革与保守对立的含义，这是一个有意思的现象。