一、回顾与展望：四十多年来中国刑法理论的发展与演变

1978年至今，四十多年来，中国刑法理论逐步体系化、完善化，对从刑事法制到法治的转型发挥了重要作用。回顾这段历史，有肯定，有疑惑，中国初步形成了以苏俄刑法理论为主体的中国特色刑法理论体系，在司法实践中的价值值得肯定；而在此期间出现的苏俄理论与德日理论的冲突对立，让中国未来刑法理论发展存在不确定性，令很多刑法学者与司法实务人员感到困惑。知古兴今，在展望未来之前，我们有必要作一简要回顾。

（一）1978年与中国刑法理论话语体系的重建

经历十年“文革”，法制被摧毁殆尽。1978年是新中国历史的重要转折点，改革开放宣告中国进入新时期。党的十一届三中全会公报庄严宣告：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”[4]法制建设重新受到重视，刑法理论研究也逐渐步入正轨，并形成了以苏俄理论为背景的刑法理论体系。中国在这一时期建立以移植苏俄刑法学为特点的刑法理论体系有其必然性。1949年，中华人民共和国成立，废除了国民党统治时期的“六法全书”，在“一边倒”政策之下，依托与苏联政治上的亲缘关系，开始大规模移植苏俄刑法理论，[5]基本形成了以苏俄刑法理论为主体的刑法理论体系。1957—1976年法律虚无主义的盛行导致刑法理论研究基本停滞，1978年之后的刑法学主要只能建立在1949年之后形成的理论体系的基础之上，我们称其为“中国刑法理论话语体系的重建”。该刑法理论体系具有四个典型特征：

其一，将社会危害性作为犯罪的本质特征。“社会危害性”是整个苏俄刑法理论体系的核心概念，内涵相对丰富却不确定，显著区别于西方的形式犯罪概念。[6]虽然国内对于社会危害性也有实质概念、形式概念、实质与形式概念的性质之争，但是社会危害性在苏俄犯罪理论中的核心地位毋庸置疑。相较于西方的形式犯罪概念，社会危害性容易被大众接受，满足高效打击犯罪的需要，有助于维护社会稳定，符合目的型法治的价值追求。

其二，采取四要件犯罪论体系。与社会危害性概念相配套，苏俄刑法理论采取四要件犯罪论体系，包括犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面四个要件。1982年法律出版社出版的高等学校法学试用教材《刑法学》采用的就是四要件犯罪论体系。该书的出版在刑法学术史上被称为一个“划时代的‘事件’”[7]，正式确立了四要件犯罪论体系的地位。

其三，采取必然和偶然的哲学化因果关系。苏俄刑法理论将因果关系哲学化为必然因果关系和偶然因果关系。在我国，因果关系也经历了从只承认必然因果关系到既承认必然因果关系也承认偶然因果关系的过程，这段历史可以从上述1982年版教材《刑法学》中得到印证。

其四，刑法分则罪名具有早期社会主义特色。除刑法总则外，分则中的反革命罪、投机倒把罪以及流氓罪等罪名更是具有特定时代的“特色”。具体而言，反革命罪是对中国特色民主法制的体现，投机倒把罪留有计划经济的烙印，流氓罪凸显了刑法在社会治理中的重要性。这三个罪名充分体现了当时的时代特色。

（二）中国意识的初步觉醒：接续刑法学传统理论话语体系的努力

苏联与中国在政治上的亲缘关系以及其刑法理论的通俗易懂性，便于快速掌握和高效应对犯罪，这也是20世纪80年代苏俄刑法理论在中国“一家独大”的重要原因。随着改革开放的深入推进，刑法理论来源也逐渐丰富起来，出现了两个新的知识渊源：一个是我国台湾地区刑法学知识的引进，一个是近代刑法学作品的重受重视。

刑法理论知识渊源的多元化，为批判和完善现有理论提供了素材。这种完善基于传统刑法理论渊源，具有接续刑法学传统理论话语体系的特点。清末民初，为变法图强，我国通过学习日本而间接引入了德国刑法理论，在民国时期已经基本形成以大陆法系为主体的刑法理论话语体系。中华人民共和国成立以后，废除了国民党统治时期的“六法全书”和旧法统，同时也导致近代以来初创的刑法理论体系断裂，而台湾地区则仍然延续了近代以来的刑法理论体系。因此，重拾近代刑法学作品和影印台湾地区的刑法学作品，相当于接续刑法学传统理论话语系统。20世纪80年代，大陆地区影印了一大批台湾地区的刑法学著作，对刑法学理论的发展产生了重大的影响。关于这段历史，许章润教授指出：“80年代初、中期对于台湾法律学术的欣纳，恰是对于被迫中断的法学与法律传统的接续，或者说，是清末变法改制开其端绪的近代中国法学与法律传统，在1949年以后一树两枝、各有型制的情形下，于80年代初、中期出现的汇合。”[8]

除了影印台湾地区的刑法学作品外，这一时期，一大批近代刑法学作品也在经校勘后得以重新面世。中国刑法学在清末被开启后进入初创时期。这一时期，在引入德日刑法理论的同时，一些本土学者[9]也出版了一批刑法学著作。“据初步统计，从清末至1949年，中国共出版刑法学译著、专著和教材等共900余部。”[10]自20世纪80年代后期特别是90年代末以来，一大批清末和民国时期的刑法学著作重现，如清末熊元翰的《刑法总则》和《刑法分则》、李维钰的《刑法总论》、袁永廉的《刑法各论》等，民国时期陈瑾昆的《刑法总则讲义》、王觐的《中华刑法论》等。[11]

台湾地区及近代刑法著作的重获重视，接续了中断的传统刑法理论研究，为当代中国刑法理论的完善提供了知识来源，也为中国刑法意识的觉醒提供了理论支撑。这一时期的学者接续并立足于传统刑法理论对苏俄刑法理论的批判，实际上是以大陆法系刑法理论批判和完善苏俄刑法理论体系。但是，传统刑法理论作为批判和完善的素材，是借鉴式的，而不是颠覆式的；学者们对苏俄体系的批判是内省式的体系内部批判，不涉及理论重构问题。此外，陈兴良教授在这一时期提出的刑法哲学值得关注。在他看来，“刑法哲学，是对刑法所蕴含的法理提升到哲学高度进行科学研究的一门学科”[12]，是从哲学角度对刑法价值的思辨性探讨。陈兴良教授认为，学术只有与政治、知识只有与权力保持一定的距离，才能保证刑法理论的发展，依附于政治、权力的学术研究缺乏理论价值，也容易导致学术僵化。[13]他同时提出了“刑法专业槽”的主张，其目的在于构建精英话语体系，提高刑法理论的价值和内涵。

（三）革命与陶醉：德日刑法理论话语的嵌入与“碾压”

随着改革开放的逐渐深化和对外学术交流的增多，20世纪80年代后期，大量外国刑法著作被译介到国内，刑法理论知识呈爆炸式增长。我国引进国外刑法理论的基本路径是：先学习德日，然后学习英美。其中，以德日为代表的大陆法系刑法理论对我国刑法理论冲击最大，一度出现取代苏俄刑法理论主流地位的趋势。与20世纪80年代初期不同，德日刑法理论对苏俄刑法理论的冲击是外发型的，在某种程度上具有颠覆性质。同时，随着社会逐渐稳定，以及从法制到法治建设的转型，以往以高效打击犯罪为优势的苏俄刑法理论在与逻辑严密、内涵丰富的德日刑法理论的交锋中基本处于举步维艰的守势。话语上的优势使得德日刑法理论来到中国后，与苏俄刑法理论呈尖锐的冲突对立之势，并且对苏俄刑法理论的批判多具有颠覆性的色彩。

苏俄刑法理论在与德日刑法理论的交锋中不占优势，主要体现在犯罪本质、犯罪论体系、因果关系认定标准以及共犯理论等基本问题上。对社会危害性理论的批判是与法益概念的兴起同时发生的，主张采用法益概念的学者普遍认为社会危害性犯罪本质上存在专属性、规范性和实体性问题。[14]专属性问题指出社会危害性概念不具有区别犯罪与行政违法的特征；规范性问题指出社会危害性是没有经过法律评价的超规范概念；实体性问题指出社会危害性概念本身十分空泛，不能提供认定犯罪的标准。[15]

犯罪论体系受到的批判最为严厉。陈兴良教授明确指出，四要件犯罪论体系由于将构成要件（该当性或符合性）改为犯罪构成，成为一个犯罪成立条件总和概念，类型化观念丧失，是没有构成要件的犯罪构成；四要件犯罪论体系在构成要件之外讨论正当化行为出罪事由，四要件内部缺乏出罪机制，是没有出罪事由的犯罪构成；四要件犯罪论体系既没有主观归责，也没有客观归责，难以容纳客观归责理论，是没有归责的犯罪构成；四要件之各要件的顺序可以随意打乱，不存在逻辑上的位阶关系。[16]

针对苏俄哲学化的必然因果关系、偶然因果关系分类，批判者认为苏俄因果关系理论缺乏对因果关系法律性的考虑，没有考虑到因果关系的主观选择性。[17]陈兴良教授在其《刑法哲学》[18]一书中将因果关系分为事实因果关系和法律因果关系，并指出必然因果关系和偶然因果关系都是事实因果关系，应该引进相当因果关系等法律因果关系理论。[19]此外，众多学者主张引进德日的相当因果关系、客观归责理论。

共犯理论也是主张德日理论的学者经常攻击苏俄理论的要点，承继苏俄理论的中国刑法共犯理论受到严厉批判。张明楷教授指出：“我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。”[20]苏俄共犯理论的众多缺陷中最为致命的是，不能处理没有责任的人参与共同犯罪的案件，难以认定为共同犯罪，无法惩治参与者。德日共犯理论则不存在上述问题。

总而言之，德日理论对苏俄理论的批判是颠覆性的，并具有话语优势。具体而言，德日理论内涵丰富、逻辑性强，不管承不承认，它在理论思辨上总体处于优势地位。