第一节 政治权力及法的起源
商鞅变法的理论依据是变化的历史观。因为时代在变化，社会的需要也会发生变化，治国的方法和社会的制度应该顺应新时代的社会需要而改变，不可固执地遵循不合时宜的古代制度，即《更法》中所讲的“礼法以时而定，制令各顺其宜”“治世不一道，便国不必法古”。该篇以不同时代、不同帝王采用不同的治国方法进行论证：“伏羲、神农，教而不诛；黄帝、尧、舜，诛而不怒；及至文、武，各当时而立法，因事而制礼。”伏羲、神农施行教化但是不用诛杀；黄帝、尧、舜与之不同，采用诛杀但不过分；文王、武王亦均针对当时的形势建立法度、制定礼制。《画策》也表达了这样的观点：
神农之世，男耕而食，妇织而农，刑政不用而治，甲兵不起而王。神农既没，以强胜弱，以众暴寡，故黄帝作为君臣上下之义、父子兄弟之礼、夫妇妃匹之合，内行刀锯，外用甲兵，故时变也。
商鞅将神农之治与黄帝之治进行比较。神农之治不使用刑罚和政令却能够天下安定，不用军队就能称王天下；黄帝则制定了人与人相互交往应该遵循的道德准则和礼仪规范，并且对内使用刑罚，对外用军队征伐。他认为神农和黄帝采用不同的治理方式根源于时代的变化，黄帝之治在制定礼仪规范的同时使用刑罚和征伐，是为了解决“以强胜弱，以众暴寡”的社会现实问题。他并不认为不使用刑罚的神农德治就高于黄帝的礼治和法治。因而，采用何种治理方式，关键在于社会现实的需要。
学者们多从历史观的角度分析商鞅描绘人类社会发展变化进程的文献，甚至指出他所描绘的社会发展阶段不完全符合历史发展的实际，叙述不严谨，把问题看得比较简单，甚至是幼稚和含混的，却忽视了他在这些文献中所表达出来的对政治权力以及法的起源问题的看法。《开塞》讲：
天地设而民生之。当此之时也，民知其母而不知其父，其道亲亲而爱私。亲亲则别，爱私则险民众，而以别险为务，则民乱。当此之时，民务胜而力征。务胜则争，力征则讼。讼而无正，则莫得其性也。故贤者立中正，设无私，而民说仁。当此时也，亲亲废，上贤立矣。凡仁者以爱为务，而贤者以相出为道。民众而无制，久而相出为道，则有乱。故圣人承之，作为土地货财男女之分。分定而无制，不可，故立禁。禁立而莫之司，不可，故立官。官设而莫之一，不可，故立君。既立君，则上贤废而贵贵立矣。然则上世亲亲而爱私，中世上贤而说仁，下世贵贵而尊官。
商鞅在此段文字中将人类产生到君主制确立的过程划分为“上世”“中世”和“下世”三个时期。“上世”时期在人类产生之初，民众只知其母不知其父，他们的处世原则是爱自己的亲人，喜欢私利，并且因为爱自己的亲人而划分了亲疏，因为喜欢私利而心存奸险。人数众多，又都划分亲疏，心存奸险，于是社会就变得混乱。在这一时期，民众都设法战胜对方，竭力夺取私利，因此就发生了争斗。这实际上就是西方政治哲学中所讲的没有政治权力、没有国家和政府存在的“自然状态”。
自然状态学说是众多西方哲学家政治哲学的起点，“自然状态”的提出所要解决的首先是政治权力的起源问题。洛克认为：“为了正确了解政治权力，并追溯它的起源，我们必须考究人类原来自然地处在什么状态。”[1]商鞅也是沿着这一思路进行讨论的。他认为在没有政治权力，没有人掌握政治权力的状态下所发生的是亲亲、爱私的民众之间的争斗，而且在民众发生争斗时并不存在一个正确的准则来解决问题，从而导致民众没有办法保证正常的生活需求。正是为了解决这一问题，出现了有道德的贤人，为民众确立了不偏不倚的公正标准，主张无私，民众因而变得喜欢仁爱。这是人类社会发展的第二个时期。在这一时期，民众以崇尚贤人的观念代替了爱自己亲人的观念。仁者将爱护他人作为自己的事务，而贤者把推举贤人当作自己的原则。可见，这一时期出现了与普通民众不同的贤人，贤人拥有普通民众所缺乏的道德和智慧，为民众所推崇而拥有了权威，并在一定程度上实行了对民众的教化和对社会的治理。但是，这一时期仍然没有完全脱离“自然状态”。洛克曾经对“自然状态”的缺陷进行如下概括：缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律；缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的裁判者；缺少权力支持正确的判决。[2]而在商鞅所讲的“中世”时期仍然具有这些缺陷。商鞅也指出了这一问题，认为在贤人治理的“中世”时期，人口众多却没有制度，长期把推举贤人作为原则，于是发生了混乱。为了结束混乱的状态，圣人划定了土地、财货、男女的分界，也就是确认了民众对土地、财货的所有权以及夫妻之间的权利义务关系，这就是“定分”。分界确定而没有制度不行，因而创立了法律制度，对侵犯他人权利的行为进行制裁，即“立禁”。法律制度已创立却无人执行也不行，因而设立了官职。官职已设立却没有人统一领导不行，因而设立了君主。“立官”和“立君”是为了保证法律的执行。正如曾振宇所说：“仅有保护私有财产的法律规范还不够，还必须设立保证执行这种法律的政权机构；仅有分散在各地的这种执行法律的机构还不够，还必须有统一管理这些机构的国君。因为只有具有国家政权的支持，法律才会发生效力。”[3]可见，在“下世”时期，产生了法律和执行法律的政权机构，也产生了管理民众、领导官吏的最高统治者君主。这一时期真正脱离了“自然状态”而进入了有政治权力、有政府的状态。
此外，在《君臣》篇中，商鞅直接通过古与今的对比论证了君主、官吏、法制产生的过程及其必要性，更为简洁，可以与《开塞》篇对照理解：
古者未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人列贵贱，制爵位，立名号，以别君臣上下之义。地广，民众，万物多，故分五官而守之。民众而奸邪生，故立法制、为度量以禁之。是故有君臣之义、五官之分、法制之禁，不可不慎也。
古时没有君臣上下之分，也就是在未立君主之时，民众纷乱无序，因此圣人通过贵贱、爵位、名号来区别君臣上下的关系，这就是《开塞》篇所讲的“立君”。国土广，民众多，物资丰富，因此圣人设立五官来管理，这就是“立官”。民众数量多就会出现各种奸邪之事，因此圣人创立法制作为行为标准，来防止奸邪产生，这就是“立禁”。
在政治哲学中，对政治权力起源问题的讨论实际上是在论证其正当性。在商鞅的论述中，在“自然状态”之下，民众因为别亲疏、争财物而导致社会混乱，而在政治权力产生后，有法律制度保护人们对土地和财物的所有权，而且有政权机构保证法令的执行，这样就可以解决“自然状态”下无法解决的人与人的争斗问题，使民众不为奸邪之事，从而使社会安定、和谐、有秩序。因而，政治权力的存在优越于“自然状态”。此外，从商鞅对政治权力产生过程的论述来看，由“上世”进入“中世”是为了解决民众因为私利争斗而导致的社会混乱，由“中世”进入“下世”是为了解决因为推举贤人而导致的混乱，由古而今是为了解决“民乱而不治”“民众而奸邪生”的问题。可以说，政治权力就是在解决社会混乱问题的过程中产生的，是为了使社会由乱而治。商鞅从以上两个方面论证了政治权力存在的正当性。
应该强调的是，因为政治权力所覆盖的地域不同，中国政治哲学中又有“天下”与“国家”的区别，所以政治权力也就有了“天下权力”和“国家权力”的区别。这一区别在商鞅的政治哲学中同样存在。赵汀阳曾提出：“中国的政治哲学把天下看成是最高级的政治分析单位，而且同时是优先的分析单位。……政治问题的优先排序是‘天下—国—家’。”[4]而“天下”这一维度是西方政治哲学所缺乏的。正如赵汀阳所讲：“在西方概念里，国家就已经是最大的政治单位了。”[5]“西方思考政治问题的基本单位是各种意义上的‘国家’（country／state／nation），国家被当作思考和衡量各种问题的绝对根据、准绳或尺度。”[6]
注释
[1][英]洛克：《政府论》，下篇，叶启芳、瞿菊农译，3页，北京，商务印书馆，1964。
[2]参见上书，77～78页。
[3]曾振宇：《前期法家研究》，184页，济南，山东大学出版社，1996。
[4]赵汀阳：《天下体系——世界制度哲学导论》，11页，北京，中国人民大学出版社，2011。
[5]同上书，30页。
[6]同上书，31页。