2009年北京邮电大学815法学综合考研真题及详解

北京邮电大学

2009年硕士研究生入学考试试题

考试课目：法学综合（A卷）

一、名词解释（每题5分，共15分）

1．诉讼标的

2．联合商标

3．法律效果

二、简答题（每题15分，共45分）

1．简述宪法关系及其特点

2．法律对社会秩序的维护表现为诸多方面，你认为主要的是哪些？

3．简述民事诉讼中运用间接证据认定事实应遵循的规则

三、案例分析（15分）

词曲作者A创作了一首歌曲，歌星B经过A的许可在公开的演唱会上演唱了这首歌曲。唱片公司C同时经过A和B的许可将B的演唱录制下来并制成CD出版。夜总会D购得这张正版CD后未经A、B、C的许可，也未向其支付报酬即在营业时间予以播放。

请问D的行为是否构成侵权？如果构成，侵犯了何者的权利？

四、论述题（每题25分，共75分）

1．试论宪法规范的稳定性与适应性之间的辨证关系

2．论述无独立请求权第三人制度的内在冲突与对策

3．论述禁止反悔原则

参考答案

北京邮电大学

2009年硕士研究生入学考试试题

考试课目：法学综合（A卷）

一、名词解释（每题5分，共15分）

1．诉讼标的

答：诉讼标的是诉讼构成的要素之一，是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的法律关系。诉讼标的是民事诉讼程序审理和判断的对象。每一个诉讼案件至少有一个诉讼标的，但有的案件有两个或者两个以上的诉讼标的。

2．联合商标

答：联合商标，是指同一企业在同一或类似商品上申请注册两个或者两个以上的近似商标。其中一个指定为正商标，与其他近似的商标一起构成具有防卫性质的联合商标。联合商标中首先注册的或者主要使用的为主商标，其余的则为联合商标。因联合商标作用和功能的特殊性，其中的某个商标闲置不用，不致被国家商标主管机关撤销。由于联合商标相互近似的整体作用，因此，联合商标不得跨类分割使用或转让。

3．法律效果

答：法律效果，是指法律的实效，即法律适用所能取得的社会有用性。法的效力是指法所具有的约束力，而法的实效则是指法的功能和作用实现的程度和状态，它主要是一个强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。

二、简答题（每题15分，共45分）

1．简述宪法关系及其特点。

答：（1）宪法关系的概念

宪法关系，也称为宪政法律关系，是指按照一定的宪法规范，在宪法主体之间产生的，以宪法上的权利和义务为基本内容的社会政治关系，是立宪社会最为基本的政治秩序在法律上、尤其是在宪法上的表现。

（2）宪法关系的特点

①宪法关系是特定社会民主政治关系的法律模式，同时对政治关系产生特定的影响。

立宪社会的政治关系通过宪法关系的形式，转换成各宪法主体之间依照宪法规范而确定的政治权利和政治义务关系，将纷繁复杂的政治行为、政治现象用权利义务设定的方式联系起来，并在社会物质条件许可的范围内，不断调整各主体之间的权利义务，从而促进民主政治稳定、有序和良性发展。

②宪法关系是近现代社会法制体系中最为基本的法律关系。

宪法关系和民事、刑事及行政法律关系一样，首先是一种法律关系，同时，宪法关系与其他部门法律关系又有区别，这集中体现在宪法关系的基础性地位上。与宪法的根本法地位和宪法调整的基本社会关系相适应，宪法关系是所有法律关系体系中最为基本的一种，它确定了国家法治生活的根本范式。宪法关系的合理组织和良性运作是其他法律关系形成和有效实现的基础。

③宪法关系以宪法规范为调整依据，是宪法规范的具体化和现实化。

宪法规范是宪法关系产生的前提，没有相应的宪法规范，就不可能产生宪法关系。同时，宪法规范是相对静止的，而具体的宪法关系则处于不断发生、变更和消灭的过程之中，是宪法规范现实化、具体化的重要形式。

④宪法关系既是宪法主体之间的静态宪法联系，也是宪法主体之间权利义务互动的方式。

静态宪法关系指的是宪法确定的宪法主体之间的权利义务关系，是建立、巩固国家政治秩序的基础。但真正具有生命活力的宪法关系并不仅限于静态形式。宪法主体通过对自己享有的宪法权利的行使，对对方主体乃至整个社会都产生一定的法律作用。在这一过程中，宪法主体之间的权利或权力行为进行着不断的磨合，正是这种磨合推动着每一项具体宪法关系的产生、变更和消灭。

⑤宪法关系既是宪法主体之间的事实关系，也是宪法主体之间的价值关系。

宪法关系的内容都是客观社会关系的反映，从本质上讲是一种事实关系。但立宪者在尊重社会运动基本规律的基础上，在宪法中注入社会的价值标准，并按照这一价值对社会政治关系进行调整。

2．法律对社会秩序的维护表现为诸多方面，你认为主要的是哪些？

答：我认为法律对社会秩序的维护主要表现在以下几个方面：

（1）维护阶级统治秩序

法作为与国家相互联系的一种重要统治手段，对于建立和维护阶级统治秩序起着不可替代的作用。它把一个阶级对另一个阶级的控制合法化、制度化、具体化。一方面将统治的触角延伸到社会各个层面，使统治阶级的根本利益得到最大化的实现；另一方面又把阶级冲突控制在统治秩序和社会存在所允许的范围内，从而保证阶级统治能够有条不紊地进行。

（2）维护权力运行秩序

法律是消灭专制主义、限制自由裁量、建立权力运行秩序的重要手段，其发挥作用主要体现为以下两个方面：

①明确公民的各项政治权利和自由，并加以有力的保障，确保国家政权的民主性质。

②法律要对国家权力系统的结构做出科学的安排，主要包括：规定各权力主体（各国家机关）之间的权限划分以及相互之间的合作、协调与制约关系，各权力主体内部的职权分配以及权力运行的程序机制等等。

（3）维护经济秩序

法对经济秩序的维护体现为使经济活动摆脱偶然性和任意性而获得稳定性及连续性。

进入商品经济阶段之后，社会生产力飞速发展，交换则成为商品实现价值的必经途径，经济形态日趋复杂，经济秩序对法的依赖性前所未有地增强了。这方面的立法越来越细致，逐渐形成完备的体系，主要包括以下四个方面：①法律保护财产所有权；②对经济主体资格加以必要限制；③调控经济活动；④保障劳动者的生存条件。

（4）维护正常的社会生活秩序

主要体现在：①确定权利义务界限，避免纠纷；②以文明的手段解决纠纷；③对社会基本安全加以特殊维护。

（5）建立和维护国际政治经济新秩序

在建立和维护国际政治经济新秩序中，法律既是各个国家在国际社会中彼此沟通、交流和理解的基本途径和手段，同时又是各个国家在这种彼此的沟通、交流和理解之中所达到的对待和处理建立、维护国际政治经济新秩序的最低限度的共识的基本形式；既是具有最权威效力的建立和维护国际政治经济新秩序的各种观念与措施的制度表达，又是可靠而公正的对侵害国际政治经济新秩序的行为有效的障碍排除机制。

3．简述民事诉讼中运用间接证据认定事实应遵循的规则。

答：（1）间接证据的概念

根据证据与待证事实之间联系的不同，可以把证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指与待证的案件事实具有直接联系，能够单独证明案件事实的证据。间接证据是指与待证的案件事实之间具有间接联系，不能单独证明案件事实，因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。

（2）运用间接证据认定案件事实须遵循如下的证明规则：

①各个间接证据本身必须真实可靠。

间接证据的客观真实性是正确运用推理的基础。如果间接证据本身不可靠，当然不可能做出正确的结论。要对收集到的间接证据逐一查证落实，查明每个间接证据的真实性和合法性，保证每个间接证据本身真实可靠。

②间接证据须具备一定的数量，并构成完整的证据链条。

间接证据之间以及间接证据与案件事实之间必须协调一致。所有间接证据要环环相扣，协调统一，互相印证，结合起来必须能够形成一个完整的证明体系。

③间接证据本身须具有一致性，相互之间不存在矛盾。

所有查证属实，准确可靠的间接证据结合起来，只能得出一个结论，证明一个唯一的事实，并且排除了其他一切可能性。

三、案例分析（15分）

词曲作者A创作了一首歌曲，歌星B经过A的许可在公开的演唱会上演唱了这首歌曲。唱片公司C同时经过A和B的许可将B的演唱录制下来并制成CD出版。夜总会D购得这张正版CD后未经A、B、C的许可，也未向其支付报酬即在营业时间予以播放，请问D的行为是否构成侵权？如果构成，侵犯了何者的权利？

答：（1）D的行为构成了侵权。

（2）D的行为侵犯了词曲作者A的表演权。理由如下：

①夜总会D播放CD的行为在著作权法上的性质为“机械表演”，只有“表演权”这一专有权利能够对其加以控制。著作权人有表演权，即公开表演作品以及各种手段公开播送作品的表演权利。夜总会只是获得了CD的所有权，但是并未因此而获得表演权，所以，夜总会未经著作权人的同意而播放其作品，侵犯了其表演权。

②表演者B享有表演者权，具体内容是：表明身份权，保护形象不受歪曲的权利。财产权体现在：对表演的现场直播权；对表演进行录像的许可权；音像复制发行权和网络传播权，夜总会播放该CD并未侵犯表演者的权利。

③唱片公司享有录音录录像制作者权，具体包括：复制发行音像制品权许可权、出租音像制品权和通过信息网络传播权，夜总会播放CD不侵害唱片公司的权利。

四、论述题（每题25分，共75分）

1．试论宪法规范的稳定性与适应性之间的辨证关系。

答：宪法规范是指调整国家最基本、最重要的社会关系的各种规范的总和。宪法规范既须具有稳定性也应具有适应性，两者的辩证关系分析如下：

（1）宪法规定的稳定性

宪法规范作为构成宪法的基本要素，在社会生活中需要长期稳定，不得轻易变动。由宪法规范的最高性价值所决定，宪法在调整社会生活中应保持其内容的合理性与运行程序的科学性。宪法规范稳定性的意义主要在于：

①宪法规范构成一国法律规范体系的基础，规范的稳定性程度直接关系到法制统一的基础。

②宪法规范的稳定直接关系到宪法秩序的稳定。宪法秩序是整个法律秩序的基础，稳定的宪法规范为宪法秩序的发展提供了必要的基础。

③宪法规范的稳定是树立全社会宪法信仰的基本条件。作为民意的最高体现，宪法的长期稳定对于社会成员树立宪法信仰，形成宪法意志力，维护宪法尊严具有重要的意义。

（2）宪法规范的适应性

宪法规范的适应性，是指宪法规范本身的内容要合理，要符合客观实际的要求。

（3）宪法规范的稳定性与适应性的辩证关系

①宪法规范的稳定性是在宪法实践中形成的客观状态，需要一定的客观条件。为了保障其稳定性，宪法规范本身的内容要合理，要符合客观实际的要求。宪法规范被确定为法律状态后，要遵循严格的法律程序，保持运行过程的合法性。特别是宪法规范的稳定性价值是在社会生活变革中实现的，需要从客观上确立宪法规范稳定性与适应性之间相互作用的有效机制。

②在宪政运作中，宪法规范的稳定性价值并不是绝对的，它只具有相对性的意义，当客观现实情况发生变化，特别是宪法规范与社会现实发生矛盾与冲突时，也有必要调整原有的宪法规范，赋予其新的内容，以保持规范与现实之间的协调。就宪法实践的具体过程而言，宪法规范的稳定性与适应性价值是并重的。稳定性价值不能制约适应性价值，同理，适应性价值也不能损害稳定性价值。在社会变革时期，当规范与现实相互矛盾的时候，更要注意两者的平衡。

总之，在宪法与社会生活的相互联系中，一方面需要维护宪法规范的稳定性，另一方面也要强调宪法规范本身的现实适应性。

2．论述无独立请求权第三人制度的内在冲突与对策。

答：（1）无独立请求权的第三人的概念和特征

①无独立请求权的第三人，是对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。

②无独立请求权的第三人具有下列特征：

a．对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权。所谓没有独立的请求权，一般是指对本诉当事人之间争议的实体权利不能以实体权利人的资格提出新的诉讼。

b．案件的处理结果与其有法律上的利害关系，即案件的判决或调解结果可能导致其享有某种民事权利或承担一定的义务。

c．无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位，但却不是完整意义上的当事人，他既不是原告，又不是被告，是为维护目己合法权益丽参加诉讼的独特的当事人，有其独立的诉讼地位。

（2）无独立请求权第三人制度的内在冲突

民事诉讼法第56条第2款：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件的结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第82条规定：在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。我国无独立请求权的第三人制度，存在许多矛盾，并由此导致了对于无独立请求权的第三人的审判实践的混乱。这些矛盾主要体现于以下几个方面：

①程序权利与实体权利之间的矛盾。在现代法治社会，获得参加诉讼的权利被视为公民的一项基本权利。《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利公约》等国际条约以及各国的宪法对之都作了相应的规定。按照学者们的一般理解，无独立请求权的第三人只是一种具有独立地位的诉讼参加人，而不是原告或者被告。无独立请求权的第三人的特殊性，就在于其不具有当事人的诉讼权利义务。无独立请求权的第三人只能通过支持一方当事人的主张，实现维护自己的合法权益。他不能在被参加的一方当事人之外提出独立的诉讼请求和诉讼主张。而根据民事诉讼法的规定，人民法院又可以直接判决无独立请求权的第三人承担责任，这种规定和做法显然违背了有可能受到裁判不利影响的人应当享有发表自己意见的权利的司法原则，也背离了实体法与程序法统一的要求。在这样的背景下，《民诉解释》赋予无独立请求权的第三人享有当事人的诉讼权利和义务，但又对无独立请求权的第三人的诉讼权利作了较大的限制。

②无独立请求权的第三人的参诉方式与不告不理原则的矛盾与冲突。处分原则是民事诉讼法的基本原则。一般认为处分原则包括两个方面的内容：其一，当事人对于其民事实体权利享有处分权；其二，当事人对其民事诉讼权利享有处分权。当然当事人对自己民事实体权利和民事诉讼权利的处分，不能违反国家利益、社会公共利益和他人合法权益。民事诉讼中的职权主义在无独立请求权的第三人制度方面也有一定的体现。按现行民事诉讼法的规定，无独立请求权的第三人参加诉讼的方式有两种：其一，是法院依职权通知其参加诉讼；其二，是无独立请求权的第三人自己申请参加。在第一种方式中，既没有诉讼中的原被告对第三人的起诉，也没有无独立请求权的第三人对诉讼的原被告提起的诉讼。第三人参加诉讼完全是由法院依职权启动的，在程序上违背了不告不理的原则。第二种方式从逻辑上确有存在的可能，因为按照一般的理解无独立请求权的第三人既可以参加在原告一方，也可以参加在被告一方。但实践中第三人参加诉讼的情形多为无独立请求权的第三人承担责任的情形。法律规定主要强调的是法院可以直接判令无独立请求权的第三人承担责任，而没有规定直接判决无独立请求权的第三人享有权利。我们认为这决不是立法的疏忽，法律规定的内容一定程度地反映了法律的政策和立法机关的价值趋向。这就使得法院依职权追加第三人成为无独立请求权的第三人参诉的最为经常、最为普遍的方式。

这种立法模式与当时我国经济体制、政治体制改革的进程密切关联，但是在客观上使当事人的诉权与法院的审判权之间的关系失去平衡，诉权无法有效地约束审判权。再加上在诉讼程序的进行中，法律又没有给予无独立请求权的第三人以当事人的诉讼权利，第三人在诉讼中也无法对法院予以约束。这不仅使法院追加第三人时有极大的任意性，也使法院对无独立请求权的第三人的审判表现出较大随意性。

③无独立请求权的第三人参诉理由的模糊性所导致的矛盾。民事诉讼法对无独立请求权的第三人参加诉讼的原因规定的十分简略。对双方当事人的诉讼标的，没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系。法律对何为与案件有法律上的利害关系，并没有具体规定，完全交给法院自由裁量。民事诉讼理论界一般认为这种利害关系，是由第三人与原被告在实体法上的牵连关系所决定的。究竟何谓牵连，在我国目前缺乏立法上的明示和理论上的定论。因此对于哪些案件可以追加第三人，哪些案件不能追加第三人存在较大的争议。对于诉的合并以及本诉与反诉之间的合并中所要求的牵连性，虽然模糊但法律为保障当事人的诉讼权利，对诉的合并设置了许多限制条件。而对于法院追加第三人，法律并未另外设置限制，也没有给予无独立请求权的第三人充分的诉讼权利。第三人无权提出管辖权异议，在一审中不仅对原被告之间的诉讼标的不享有实体方面的处分权、抗辩权，而且对其与被参加人之间的法律关系，也不享有实体方面的处分权。法律仅在一审程序以后，附条件地给予其上诉的权利。而这种上诉权也是不充分的，这种上诉权以判决第三人承担民事责任为前提。法律也没有明确规定无独立请求权的第三人上诉时的上诉的对象。

法律规定的模糊性加上制约条件的软化，也进一步导致了追加无独立请求权的第三人的任意。为此，最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》，对人民法院追加无独立请求权的第三人作了较为严格的限制，规定对某些不负担实体义务以及具有专属管辖和约定仲裁的第三人不能追加为案件的第三人。这一规定虽然在一定程度上遏止了恣意追加无独立请求权的第三人的现象，但并没有从根本上解决问题。同时规定本身也存在较大的问题，规定中的限制追加无独立请求权的第三人的条件，可以说大部分是法院审理的内容，而不应当成为程序发生的前提。这与我们正在进行的以强化庭审功能为中心的民事审判方式改革的基本精神矛盾，不利于直接原则和言词原则的实现。同时也有可能使某些本属于可以合并审理的诉讼，不能合并审理，从而使法律规定的无独立请求权的第三人制度的功能受到一定的减损。

（3）完善的对策分析

我国无独立请求权第三人相当一部分可以用诉的合并方式产生的“第三方当事人”制度来处理，赋予第三人独立的当事人地位；而在诉讼一开始就不准备让案外的第三人承担民事责任或享有民事权利的案件，可以通过辅助参加的方式解决。用这一方法，把无独立请求权第三人分解为独立当事人（笔者称准独立当事人）和辅助参加人，并且准独立当事人之诉（第三人之诉）应成为解决我国无独立请求权第三人问题的主要方式。

①准独立第三人

a．准独立当事人的适用范围

案件的处理结果同无独立请求权第三人有法律上的利害关系，被视为无独立请求权的本质特征。

b．准独立第三人之诉与本诉讼的合并及合并模型

案外人与正在进行的诉讼有法律上利害关系时，当事人一方向案外人或案外人向当事人一方提起诉讼，可以使案外人以无独立请求权第三人身份参加准独立第三人已经开始的诉讼中来，亦即第三人因为起诉或被诉而被引进已开始的诉讼。具体地说，第三人参加方式有：第一，本诉讼原告向第三人起诉；第二，本诉讼被告向第三人起诉；第三，由第三人向本诉的原告起诉；第四，第三人向本诉的被告起诉。依此参加方式，从第三人参加之诉形成时起，无独立请求权第三人有狭义当事人的诉讼地位，拥有完整的诉权。

c．准独立当事人参加诉讼的实体要件

第三方当事人加入已开始的诉讼，无论是由第三人向本诉原告或被告起诉，还是由本诉原告、被告向第三人起诉，均因第三人与本诉判决结果有利害关系而参加诉讼。实体的利害关系如何，应根据本诉原被告和第三人的举证和法庭审理结果而定。法院根据合并两诉审理结果，判决第三人承担民事责任或获得权利，是有程序正当性保障的。不过，进一步分析，可以发现准独立第三人以权利参加方式而获得胜诉判决，或以义务参加方式而被判决承担义务，其实体要件还是有规律可寻的。

第一，权利参加的要件。准独立第三人参加之诉与本诉的合并审理，以两诉有法律上牵连关系为条件，这种牵连关系应当具有这样的逻辑前提：在本诉判决确定本诉原告对被告享有实体利益之前，另一法律关系中的当事人（准独立第三人）可以要求法院把这一实体利益判归给自己。

第二，义务参加的要件。义务参加人与本诉第三人一方的法律关系与本诉有牵连，法院判决第三人代替本诉被告对原告承担全部或部分民事责任，应当具备下列实体要件之一：

一是本诉判决确定本诉被告对原告承担的实体责任，是第三人造成的。

二是在本诉判决确定本诉被告对原告承担民事责任时，被告可以同时在受诉法院对于另一法律关系中的当事人（准独立第三人）提出请求，要求其对自己承担民事责任。可见，义务参加的条件比权利参加宽得多。

d．准独立第三人参加诉讼的结构

准独立第三人介入本诉后，形成的当事人结构比较复杂。准独立第三人介人本诉，与本诉合并后，法院判决准独立第三人直接向原告承担义务或判决本诉当事人向准第三人承担民事责任，可形成三面“对立”关系的当事人结构。判决准第三人向原告或原告向准第三人承担民事责任，准独立第三人与原告要直接发生实体利益对立。这种对立关系相互依存，原告、被告或准独立当事人任何一方中止诉讼，法院对两个诉讼的审理都要终止。这是因为准独立当事人之诉与本诉一方当事人之间的法律关系与本诉争议的法律关系有牵连，与准独立当事人相牵连的本诉一方当事人无论胜诉败诉都影响第三人法律上的利益。三方当事人一旦任一方当事人离开诉讼，就无法在充分抗辩主张的基础上合一作出公正的判决，人民法院也无法越过本诉让准第三人向本诉原告，或判决本诉原告向准独立第三人承担责任。

第三人之诉与本诉的牵连并非属于必要共同诉讼中诉讼标的需合一确定的情况，无需强制合并，只视当事人是否引进第三人或第三人是否直接起诉而定，所以两诉可以分开审理。这样，并不存在对第三人利益保障不力而赋予其异议权的必要，相反为了避免诉拖延，损及本诉当事人利益，还应赋予本诉当事人一方对第三人介入诉讼的异议权。

所以，第三人和本诉当事人之间形成的“多面对立关系”，是相对于各方可以相互主张抗辩而言的，并不是绝对的。准独立第三人尽管是完全的当事人，但是在诉讼结构中，仍然由于准独立第三人之诉对于本诉的依附性和牵连性而使准独立当事人也有类似“辅助参加”之处：

第一，引进第三人的一方当事人败诉并对原告为给付义务时，才可以判决第三人对本诉原告承担民事责住。

第二，原告与被告之间争议事实的认定和双方责任的确定，往往影响被告与第三人法律关系有效与否，而被告对原告、第三人对被告所负责任的确定，往往成为确认原告与第三人间的权利义务关系以及第三人应对原告承担责任的基础，如在连环购销合同引起的诉讼中，只有确认被告、第三人分别在他们与原告、被告的争议中负有向对方清偿的责任，才可直接判决第三人对原告承担责任。

②辅助参加人

无独立请求权第三人制度在分解出准独立第三人后，可以保留它原有的含义。辅助参加人是真正意义上的“无独立请求权的第三人”。如果人民法院在这种第三人参加诉讼伊始就不打算让其承担民事责任，而仅仅是为了使本案情况让该第三人知悉，以便让他同一方当事人（主要是被告）一起抗辩和反驳原告的请求，就可在诉讼中通知该第三人参加诉讼。因为法院不得判决该第三人承担责任，并不会对无独立请求权第三人权利产生不利影响。让该第三人辅助参加的目的，是要使本诉讼已发生的情况为第三人所知悉，并且在第三人所辅助的本诉一方当事人（称为主当事人）向第三人提出独立的诉讼请求时，该第三人不得对主当事人主张本诉判决对其无拘束力，主当事人却可以以本诉判决对抗第三人的请求。此即辅助参加的效力。第三人辅助参加的作用就在于第三人参加诉讼产生“参加的效力”。在无独立请求权第三人不知晓本诉已经发生的情况下，人民法院可依职权通知该第三人参加诉讼，如果人民法院未依职权通知，而本诉讼当事人一方希望本诉讼判决在他与该第三人之间产生约束力，就有义务进行“诉讼告知”，亦即由其通知第三人参加诉讼。同时，在该第三人知悉诉讼已发生的情况下，可主动申请参加诉讼，以维护自己的利益。这种“辅助参加”的第三人是名符其实的无独立请求权的第三人。他只能站在所辅助主当事人一方进行诉讼。尽管如此，辅助参加对于本诉当事人和辅助参加人的利益要产生影响。

所以在承认准独立第三人的同时，也承认辅助参加地位的无独立请求权的第三人的类型，并不是没有任何意义的。如果由于主客观因素不能在一个诉讼中把第三人引进来，以解决两个相关纠纷，就只有通过“参加的效力”作用，让第三人成为真正的无独立请求权第三人，让其辅助本诉一方当事人参加诉讼。如在被法院通知参加或被本诉当事人一方为诉讼告知后，被告知者仍拒不参加的，仍产生参加的效力。

同时，承认辅助参加地位的无独立请求权第三人的存在，也赋予了本诉当事人或第三人诉权行使的选择性和自由性。

所以，把准独立第三人从无独立请求权的第三人中分解出去，并保留真正意义的无独立请求权第三人——辅助参加人，是比较合理的民事诉讼立法选择。以民事之诉为前提，赋予第三人以更多的程序保障和独立的诉讼主体地位，是重构我国无独立请求权第三人制度的必经之途。

3．论述禁止反悔原则。

答：（1）禁止反悔原则的概念

通常所称的禁止反悔原则，是指专利法上的审批过程禁反言。它是专利侵权诉讼中的一种法律规则，其含义是，专利权人如果在专利审批（包括专利申请的审查过程或者专利授权后的无效、异议、再审程序）过程中，为了满足法定授权要求而对权利要求的范围进行了限缩（如限制性的修改或解释），则在主张专利权时，不得将通过该限缩而放弃的内容纳入专利权的保护范围。

（2）禁止反悔原则的适用意义

权利要求界定专利权保护范围的边界，社会公众（特别是专利权人的竞争对手）根据权利要求的记载评估自己行为是否会构成专利侵权。由于等同侵权将专利权的保护范围延伸到权利要求字面含义之外，社会公众根据权利要求的记载评估自己行为是否会构成专利侵权的确定性就会降低，权利要求的公众告示功能就会受到一定的影响，禁止反悔原则的作用就在于将等同侵权的适用限定在一个恰当的范围，以确保权利要求的公众告示功能。

（3）禁止反悔原则的适用

在司法实践中，禁止反悔原则和捐献原则一样，一般是作为对等同原则的限制性规则来适用的。该原则禁止专利权人（或其他有权主张专利权者）对通过审查过程中为了获得授权而放弃的内容适用等同原则。其宗旨在于防止专利权人采取出尔反尔的策略，即在审查过程中为了容易地获得专利权而对专利保护范围进行各种限制性的修改或解释，或者强调某个技术特征的重要性，在授权之后的侵权诉讼中又试图取消这些限缩或者声称该技术特征可有可无，以图应用等同原则来覆盖被控侵权物。

（4）我国法律规定

在中国，2010年1月1日实行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条对禁止反悔原则作出了规定，专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。