2010年北京邮电大学815法学综合考研真题及详解

北京邮电大学

2010年硕士研究生入学考试试题

考试课目：法学综合

一、名词解释：（每题5分，共30分）

1．处理

2．抽象行为

3．权力制约原则

4．宪法秩序

5．变更之诉

6．专利的新颖性

二、简答题：（每题15分，共60分）

1．归责应当遵循哪些法律原则?

2．怎样理解选举权的普遍性原则。

3．对我国财产保全制度简单评析。

4．有些制药企业对于药品配方，可以申请专利，但他们仍然愿意采用技术秘密保护，而不申请专利。然而，大多数电信业公司愿意采用专利保护创新性的技术方案，而不愿意采用技术秘密保护。请简要说明他们这样做的理由。

三、材料题：（30分）

自然人甲将“风筝”商标注册在了第41类商品上，即图书出版（广告宣传册除外）。而《出版管理条例》第九条规定，出版单位不得是个人，只能是取得出版许可资质的单位。甲想知道：自己是否有权进行出版活动，并使用该商标?如果不能进行出版活动，这个商标对他还有什么意义?请回答他的上述两个问题，并说明理由。

四、案例分析（30分）

1．新民县张家村张某与万寿县刘家庄刘某于2003年7月在张家村订立协议：张某借给刘某3万元钱，借期两年；刘某将自家的1头骡子借给张某使用，刘某还清全部借款时张某归还骡子。2004年12月骡子死掉。2006年5月张某向刘某索还借款遭拒绝，遂向万寿县人民法院起诉，要求刘某归还借款。

万寿县人民法院受理本案后，经开庭审理，判决刘某在4个月内还清所欠张某借款3万元。刘某立即上诉，并在上诉状中反诉张某赔偿骡子死亡的损失7000元。二审法院进行了调解，未能达成协议，遂判决刘某还张某借款3万元，张某赔偿刘某骡子损失4000元，双方债务互抵后，刘某于4个月内还清借款2.6万。

该判决作出后，张某向二审法院申请再审，指出刘某的骡子是自然死亡，不应由张某赔偿，而且该头骡子只值2000元。原二审法院决定再审，并对本案进行了调解，双方同意将骡子折价为3000元，双方债务互抵后，刘某在4个月内还给张某2.7万。该调解协议记入了笔录，双方当事人均签了字。次日，刘某向人民法院表示反悔；法院未予理睬。4个月后，法院根据张某的申请强制执行，扣押了刘某家的电视机、电冰箱及货物，总价值3万元。

执行过程中，刘某的邻居李某向人民法院提出异议，说明法院扣押的部分货物是其托刘某保管的，并有证人证明。执行员提请院长处理，院长提交审判委员会讨论后，作出了中止执行的裁定。

问题：

本案诉讼过程中，人民法院的审判行为有哪些不当之处?为什么?

参考答案

北京邮电大学

2010年硕士研究生入学考试试题

考试课目：法学综合

一、名词解释：（每题5分，共30分）

1．处理

答：处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分，是法律规则中的核心部分，是行为人的指导规范。

2．抽象行为

答：抽象行为，是指以不特定的人或事为对象做出的，具有普遍约束力的行为，抽象行为是针对不特定人和不特定事的行为，一般都能反复适用，长期有效。它通常是主体为了实施对某一类管理对象的规范性管理，依据该类对象的普遍性、共同性的本质特征，以理性方式作出的具有普遍约束力的观念形态的行为。

3．权力制约原则

答：权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。我国宪法的权力制约原则主要体现在以下两个方面：

①在人民与国家机关及其工作人员的关系方面，一般都规定人民代表（议员）都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督，人民对国家机关及其工作人员都可提出批评、意见和建议等。

②在不同国家机关之间的关系问题上，一般都规定了有关监督方面的内容。

4．宪法秩序

答：宪法秩序是一种社会秩序，它是基于人们对一定社会规律的认识，通过制宪对该社会所需要的“一致性、连续性和确定性”进行确认，形成一种宪法上的（应然）秩序，再通过宪法的各种调整手段，而将宪法上的（应然）秩序转变成实际上的社会秩序。它包括两个方面的含义：

①基于对人类社会治理规律的认识，通过制宪活动把该社会中普遍认可的规则以宪法文本的形式表现出来，形成一种应然的宪法秩序；

②通过宪法实施，把宪法文本中所确定的权利与义务转化为社会主体的行为，将应然的宪法秩序转变成现实生活中实然的宪法秩序。

5．变更之诉

答：变更之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。在实体法上，这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”。变更之诉的前提是要求形成的法律关系或法律状态是现实存在的。同时变更之诉的提起必须有法律的明确规定。

6．专利的新颖性

答：专利的新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

新颖性是授予专利的最基本的积极条件之一，也是必要条件，即不具备新颖性的技术方案是绝不应当被授予专利权的。在专利法上，判断新颖性的参照系是现有技术。

二、简答题：（每题15分，共60分）

1．归责应当遵循哪些法律原则?

答：归责，即法律责任的归结，是指国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。

根据我国法律的规定，适用法律来认定和归结法律责任一般应遵循以下原则：

（1）责任法定原则

责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用，它的基本要求为：①作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定；②违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。责任法定原则的基本特点为法定性、合理性和明确性，即事先用成文的法律形式明确地规定法律责任，而且这种规定必须合理。

责任法定原则否定和摒弃责任擅断、非法责罚等没有法律依据的行为，强调“罪刑法定主义”、“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，无法律授权的任何国家机关和社会组织都不能向责任主体认定和归结法律责任。同时，责任法定原则也不允许法律的类推适用。

责任法定原则还否定和摒弃对行为人不利的溯及既往，强调“法不溯及既往”，国家不能用今天的法律来要求人们昨天的行为，也不能用新法来制裁人们的根据旧法并不违法的先前的行为，不能以法有溯及既往的效力为由而扩大制裁面、加大制裁程度。

（2）因果联系原则

在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起关系，具体包括：

①人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系，即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果。

②人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系，即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是由行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果。

在认定和归结法律责任时，不仅要确认行为引起了损害结果或危害结果，且这种行为是违法行为或违约行为，而且要确认这一违法行为或违约行为与其所引起的损害结果或危害结果之间具有内在的、直接的、逻辑的联系。

（3）责任与处罚相当原则

责任与处罚相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。责任与处罚相当原则的内容具体包括以下几方面：

①法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应。不同性质的违法行为或违约行为表明了不同的社会危害程度，因而决定了法律责任的性质和法律责任的大小，因此就不能用刑事法律责任来追究民事违法行为。

②法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应。违法行为或违约行为的情节是指反映主客观方面的各种情状或深度，从而影响违法、违约的社会危害程度的各种事实情况。不同的情节反映了不同的社会危害程度，因而在法律责任的归结方面就应有所不同。

③法律责任的轻重与种类与行为人的主观恶性相适应。行为人的主观方面的故意、过失，以及平时品行、事后态度等因素，对法律责任的具体归结有一定影响。国家机关和其他社会组织在认定和归结法律责任时，都应当坚持这三个“适应”，全面衡量，不应偏废。

（4）责任自负原则

责任自负原则是指凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任；同时，没有法律规定不能让没有违法行为或违约行为的人承担法律责任。当然，责任自负原则也不是绝对的，在某些特殊情况下，为了社会利益保护的需要，会产生责任的转移承担问题，如监护人对被监护人、担保人对被担保人承担替代责任。

2．怎样理解选举权的普遍性原则。

答：（1）普遍性原则的概念

选举权的普遍性原则是就享有选举权的主体范围而言的，其含义在于，具有一国国籍，达到一定年龄的公民享有选举权的广泛程度。

（2）对选举权的普遍性原则的理解应当把握以下几个方面：

①普遍选举权是限制选举权的对称，它在两种不同历史类型的国家都曾经历过一个发展过程。资本主义国家一般都经过从直接财产限制和与财产有关的住所限制、教育程度限制、性别限制和民族种族限制到逐步减少这些限制的过程，社会主义国家也要经历一个从对敌对阶级的限制到随着阶级结构的变化而逐步缩减这些限制的过程。

②我国宪法规定，除依照法律被剥夺政治权利的人以外，凡年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权与被选举权。从广义上说，选举权是指公民依照法律规定享有选举代议机关代表和国家公职人员的权利。被选举权是指公民依照法律规定享有被选举为代议机关代表和国家公职人员的权利。从狭义上说，选举权只包括选举和被选举为各级人大代表的权利。我国选举法专门针对选举各级人大代表作出了规定。而宪法上的选举权和被选举权则是广义的。

③在我国，理解选举权的普遍性原则时，应注意把握以下几个问题：

a．精神病患者的选举权问题。精神病患者本身享有选举权和被选举权，但由于其患病失去了行为能力，丧失了行使政治权利的能力。因此，经选举委员会确认，如确实无法行使选举权的，不列入选民名单，暂不行使其选举权利。

b．因犯危害国家安全罪或者其他严重刑事犯罪案件被羁押、正在受侦查、起诉和审判的人，经人民检察院或人民法院决定，在羁押期间停止其行使选举权利。

c．被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的；被羁押，正在受侦查、起诉、审判，人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权的；正在取保候审或者被监视居住的；正在受拘留处罚的人参加选举，由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关共同决定，可以在流动投票箱投票，或者委托有选举权的亲属或其他选民代为投票。被判处拘役、受拘留处罚或者被劳动教养的人也可以在选举日回原选区参加选举。

c．旅居国外的中华人民共和国公民在县级以下人民代表大会代表选举期间在国内的，可以参加原籍地或出国前居住地的选举。

d．台湾同胞参加大陆选举问题，选举法未作单独规定，在实践中，他们享有参加大陆选举的权利。

3．对我国财产保全制度简单评析。

答：（1）财产保全的概念

财产保全，是指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证以后给付判决的顺利执行，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。财产保全可以分为诉前的财产保全和诉中的财产保全。

（2）财产保全的适用范围和条件

财产保全可以适用于具有财产给付内容的所有案件。我国法律规定可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的，人民法院可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

（3）财产保全制度的意义

之所以要在立法中设置并在诉讼实践中依法适用财产保全程序，其目的就是为了保证给付判决作出并依法生效以后能够顺利地得到全部执行，并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性，切实实现胜诉一方当事人的合法权益。这也是财产保全程序的意义之所在。反之，如果没有财产保全程序的保障作用，人民法院的生效判决便有可能在相当多的情况下成为无法执行的一纸空文，当事人因胜诉而赢得的利益也就根本无法得到实现。因此财产保全制度对维护当事人权益和判决的执行都具有重大意义。

4．有些制药企业对于药品配方，可以申请专利，但他们仍然愿意采用技术秘密保护，而不申请专利。然而，大多数电信业公司愿意采用专利保护创新性的技术方案，而不愿意采用技术秘密保护。请简要说明他们这样做的理由。

答：（1）制药企业对于药品配方愿意采用技术秘密保护，而电信业公司采用专利保护创新性的技术方案的原因在于：①技术秘密权和专利权在保护技术信息时各有利弊；②由于所处行业不同导致的采用专利保护还是技术秘密保护时考虑的因素不同。

（2）技术秘密权和专利权在保护技术信息时的利弊

对于技术秘密权来说，由于法律允许多个权利主体同时拥有相同的信息作为技术秘密，因此，在决定用技术秘密权保护一项技术成果时，可能存在以下风险：

①他人独立地研制开发出相同的技术时，并不构成对技术秘密权的侵害，而一旦他人将相同的技术申请专利并获得专利权之后，技术秘密权人则因技术成果的公开丧失技术秘密权，甚至不能继续使用该项技术成果。

②技术秘密的保护依赖于保密措施，且不能够防止他人以正当手段，如反向工程等破解该秘密，因此权利的存在可能处于不稳定状态。

而选择以专利权的方式保护某一技术成果也有弊端：

一是并非所有的技术都满足获得专利权的实质条件；

二是即使获得了专利权，专利权的保护期限也是有限的。还有，专利必须公开，这使得专利技术更容易遭受他人的侵害，专利权人在寻求法律保护时要付出很高的代价。

（3）一般来说，经营者在决定是采用专利保护还是技术秘密保护时要考虑多个方面的因素，主要包括：

①技术信息是否易于研发。如果产品的技术不是很复杂，很容易被破解，或通过反向工程获取，则应酌情考虑采用专利保护。

②技术信息是否能达到申请专利所要求的条件。如果无法达到专利所要求的新颖性、创造性和实用性，则应采用技术秘密保护。

③技术信息的寿命长短。一项技术信息的寿命比较短，需要随着市场的发展及时调整和改进，则采用技术秘密保护可以避免申请专利的烦琐登记程序。

④技术信息的效益程度。如果一项技术信息所能带来的经济效益有限，则较适宜采用技术秘密保护，因为维持专利有效需要缴纳年费，而且专利年费是逐年增加的。

三、材料题：（30分）

自然人甲将“风筝”商标注册在了第41类商品上，即图书出版（广告宣传册除外）。而《出版管理条例》第九条规定，出版单位不得是个人，只能是取得出版许可资质的单位。甲想知道：自己是否有权进行出版活动，并使用该商标?如果不能进行出版活动，这个商标对他还有什么意义?请回答他的上述两个问题，并说明理由。

答：（1）甲有权进行出版活动，并使用该商标。

①根据《出版管理条例》第5条规定：公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障。公民在行使出版自由的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。条例也承认了公民个人出版的权利。第9条：报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。也即是说，只有明确列举的事项只能由单位出版，其他的出版物，公民个人可以进行。

②商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。商标使用的范围很广泛，既包括商标直接附着于商品、商品包装或者容器上的使用，也包括商标在商业广告、产品说明书等其他商业文件中的使用。由于《出版管理条例》第9条规定，出版单位不得是个人，只能是取得出版许可资质的单位。因此甲在使用其注册的商标时无权将其作为出版单位的商标而使用，但是甲可以以其他方式使用其注册商标，包括在其出版的图书以及图书的宣传、展览等上使用。

（2）对于甲申请的“风筝”的注册商标，他可以进行如下利用：

①与他人订了注册商标使用许可合同，许可他人使用自己已经注册的商标。注册商标使用许可，是指注册商标所有人允许他人在一定期限内使用其注册商标。主要包括三种许可方式：第一，普通许可。即许可人允许被许可方在规定的期限、地域内使用某一注册商标。同时，许可人保留自己在该地区内使用该注册商标和再授予第三人使用该注册商标的权利。第二，排他许可。即许可人允许被许可方在规定期限、地域内使用某一注册商标，许可人自己可以使用该注册商标，但不得另行许可他人使用。第三，独占许可。即许可人允许被许可方在规定的期限、地域内独家使用某一注册商标，许可人不得使用，也不得将同一注册商标再许可他人使用。

②将其注册商标转让给他人使用。注册商标的转让是指注册商标所有人将其所有的注册商标转让给他人所有。通过转让，受让人成为新的商标权人，原商标权人不再拥有注册商标所有权。

③对注册商标进行质押。商标权质押是指商标注册人以债务人或者担保人身份将自己所拥有的、依法可以转让的商标权作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该商标权折价或以拍卖、变卖该商标权的价款优先受偿。

通过注册商标的许可使用以及注册商标的转让和注册商标的质押等三种注册商标的利用方式，甲可以使其注册的商标的到充分的利用。

四、案例分析（30分）

1．新民县张家村张某与万寿县刘家庄刘某于2003年7月在张家村订立协议：张某借给刘某3万元钱，借期两年；刘某将自家的1头骡子借给张某使用，刘某还清全部借款时张某归还骡子。2004年12月骡子死掉。2006年5月张某向刘某索还借款遭拒绝，遂向万寿县人民法院起诉，要求刘某归还借款。

万寿县人民法院受理本案后，经开庭审理，判决刘某在4个月内还清所欠张某借款3万元。刘某立即上诉，并在上诉状中反诉张某赔偿骡子死亡的损失7000元。二审法院进行了调解，未能达成协议，遂判决刘某还张某借款3万元，张某赔偿刘某骡子损失4000元，双方债务互抵后，刘某于4个月内还清借款2.6万。

该判决作出后，张某向二审法院申请再审，指出刘某的骡子是自然死亡，不应由张某赔偿，而且该头骡子只值2000元。原二审法院决定再审，并对本案进行了调解，双方同意将骡子折价为3000元，双方债务互抵后，刘某在4个月内还给张某2.7万。该调解协议记入了笔录，双方当事人均签了字。次日，刘某向人民法院表示反悔；法院未予理睬。4个月后，法院根据张某的申请强制执行，扣押了刘某家的电视机、电冰箱及货物，总价值3万元。

执行过程中，刘某的邻居李某向人民法院提出异议，说明法院扣押的部分货物是其托刘某保管的，并有证人证明。执行员提请院长处理，院长提交审判委员会讨论后，作出了中止执行的裁定。

问题：

本案诉讼过程中，人民法院的审判行为有哪些不当之处?为什么?

答：在本案诉讼过程中，人民法院审判行为的不当之处主要有以下几点：

（1）刘某在上诉状中反诉张某赔偿骡子死亡的损失，二审法院进行了调解，在未能达成协议进行了判决，对于反诉的处理不当。

《民诉解释》第328条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。对刘某在二审中提出的反诉，二审法院正确的做法是进行调解，在调解不成之后，告诉刘某另行起诉。

（2）张某向二审法院申请再审，原二审法院决定再审。

《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。因此在本案中，张某申请再审应当向二审法院的上级法院提出。二审法院无权接受张某的再审申请，也无权决定再审。

（3）一审判决双方债务折抵，超出了诉讼请求。法院判决应当以原告的诉讼请求为限，而不能超出诉讼请求作出判决。

（4）原二审法院在再审的过程中对本案进行了调解，并该调解协议记入了笔录，双方当事人均签了字，但未根据调解协议制作调解书。

《民事诉讼法》第97条规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。第98条规定，下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：①调解和好的离婚案件；②调解维持收养关系的案件；③能够即时履行的案件；④其他不需要制作调解书的案件。张某和刘某之间属于债权纠纷案件，不属于不需要制作调解书的范围。在张某和刘某达成调解协议后，人民法院应当制作调解书。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。

（5）法院扣押措施违法，本案中刘某需要承担2.7万元的债务，而法院扣押了他3万元的财产，明显超出了被执行人的债务限额。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第21条规定：法院查封、扣押被执行人财产，应以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押。

（6）对李某提出的执行异议，执行员提请院长处理，院长提交审判委员会讨论后，作出了中止执行的裁定。

我国民事诉讼法规定案外人对执行标的提出确有理由的异议，执行员按照法定程序审查后，理由成立的，由院长批准中止执行。所以在本案中李某提出执行异议后，应当由院长作出中止执行的裁定，而不是审判委员会。