2007年国家司法考试《卷四：实例（案例）分析》真题及详解

一、（本题20分）

简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。

答题要求：1．观点明确，表述完整、准确。

2．不少于400字。

【考点】社会主义法治理念的内容；依法治国的基本内涵

【解析】（1）社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面。

（2）社会主义法治的核心内容是依法治国。

（3）依法治国的基本内涵

①在法律面前人人平等，这是宪法规定的社会主义法治的基本原则。

a．公民的法律地位一律平等；

b．任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权；

c．任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。

②树立和维护法律权威，这是实施依法治国方略的迫切需要。

a．必须维护宪法权威；

b．必须维护社会主义法制的统一和尊严；

c．必须树立执法部门和司法部门的公信力。

③严格依法办事，这是依法治国的基本要求。

二、（本题22分）

案情：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自己10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需10万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了。”李某不得已将10万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。

问题：

1．陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪？为什么？

2．高某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪？为什么？

3．陈某与高某是否构成共同犯罪？为什么？

4．高某在公园取得李某10万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪？为什么？

5．陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任？为什么？

6．高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任？为什么？

7．高某的投案行为是否成立自首与立功？为什么？

【考点】绑架罪；抢劫罪与敲诈勒索罪等犯罪；自首；立功的成立条件

【分析】本题是一个较为疑难的案例分析题，案情复杂，在犯罪认定与刑罚适用上都存在疑难之处。这也是刑法案例的最典型的考查方式，刑总和刑分的内容都有涉及。只有正确地掌握有关刑法理沦，才能对本题作出正确的判断。

【参考答案】

1．陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪？为什么？

答：陈某构成抢劫罪。

抢劫罪与绑架罪的键区别在于，前者只能是向被绑架人的近亲属或者其他有关人勒索财物；后者是直接迫使被绑架人交付财物，而不是向第三者勒索财物。行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后，仍然向该被害人勒索财物的，只能认定为抢劫罪，不应认定为绑架罪。

本题中，虽然后来由公司出纳李某送来了钱，但并不知道赵某被绑架，因而陈某扣押赵某向赵某索要财物的行为不构成绑架罪。这种直接向被害人强行索要财物的行为构成抢劫罪。

2．高某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪？为什么？

答：高某构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为只是索要债务。

高某听信陈某的说辞，以协助赵某讨债的故意参与扣押赵某。根据《刑法》第238条第3款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，应以非法拘禁罪论处。

3．陈某与高某是否构成共同犯罪？为什么？

答：陈某与高某构成共同犯罪。

根据共同犯罪的部分犯罪共同说理论，陈某与高某在非法拘禁罪的范围内，经过了事先通谋，有共同犯罪故意，并一起实施了拘禁行为，故二人在非法拘禁罪的范围内之间成立共同犯罪。

4．高某在公园取得李某10万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪？为什么？

答：高某不另外构成敲诈勒索罪。

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取公私财物数额较大或者多次索取公私财物的行为。高某的行为属于为了索取债务而拘禁他人后，为了达到讨债的目的而实施的恐吓威胁的行为，缺乏非法占有的目的。

5．陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任？为什么？

答：按照抢劫罪定罪处罚，不再另行评价。

最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中明确指出，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪处罚。陈某将爬窗逃跑的赵某击伤致死的行为，包含在抢劫罪当中，不另行构成故意杀人罪。根据《刑法》第263条的规定，抢劫致人重伤、死亡的，属于抢劫罪的法定刑升格情节。

6．高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任？为什么？

答：高某不负刑事责任。

因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围，属于共犯的过限行为。高某对赵某的死亡并不知情，也不包含在事先的预谋之中。高某对此不负刑事责任。

7．高某的投案行为是否成立自首与立功？为什么？

答：成立自首与重大立功。

自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。立功是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等的行为。高某自动归案，并协助司法机关将陈某抓获归案，且被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚，满足自首和立功的条件。

三、（本题20分）

案情：被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失10万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。

问题：请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。

【分析】本题是一道程序挑错题，综合考查了公诉案件的第一审程序和第二审程序中的全面审查原则。考生必须仔细审题，将所学知识点融会贯通，避免遗漏问题。

【解析】（1）公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。

《高法解释》第199条规定，讯问同案审理的被告人，应当分别进行。必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质。即讯问共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行。本题中，公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。

（2）附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。

《高法解释》第198条规定，在审判长主持下，公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人。经审判长准许，被害人及其法定代理人、诉讼代理人可以就公诉人讯问的犯罪事实补充发问；附带民事诉讼原告人及其法定代理人、诉讼代理人可以就附带民事部分的事实向被告人发问；被告人的法定代理人、辩护人，附带民事诉讼被告人及其法定代理人、诉讼代理人可以在控诉一方就某一问题讯问完毕后向被告人发问。由此可见，附带民事诉讼原告向被告人发问的内容仅限于附带民事诉讼部分的事实，而不包括犯罪事实。本题中，丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪事实向甲、乙发问是违反程序的。

（3）戊作为证人不能旁听案件的审理。

《高法解释》第216条规定，向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行。证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。

（4）戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。

《高法解释》第212条规定，向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。该案中，戊作为控方证人，是由控方提请传唤的，因此应当先由控方发问。即该案中对戊的发问顺序错误，违反法定程序。

（5）公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。

《高检规则》第458条规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。第461条规定，变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。本题中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定的做法是错误的，应当是可以追加、补充起诉，并且应该报经检察长或者检察委员会决定。

（6）法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。

《高法解释》第242条规定，宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。即人民法院不论是否准许人民检察院撤回起诉，都应当以裁定的方式作出。本题中，法庭审查后作出同意撤回起诉的“决定”是错误的。

（7）审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。

《刑事诉讼法》第222条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。本题中，第二审法院只审查乙的犯罪部分是否是错误的，应当对全案（包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分）进行审查，一并处理。

四、（本题23分）

案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10目前办理托运手续，货到付款。

乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。

甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。

3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。

3月20日货到丙公司。4月15曰丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。

顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。

问题：

1．如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款？为什么？

2．乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁？为什么？

3．对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失？为什么？

4．对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理？为什么？

5．丙公司能否拒付货款和要求退货？为什么？

6．张三可向谁提出损害赔偿请求？为什么？

【参考答案】

1．不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到。

2．属于甲公司。因为交付已经完成。

3．由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。

4．乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。

5．无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。

6．张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。

【考点】合同的履行；动产物权的变动与交付；在途货物的买卖；不当得利；买卖合同标的物的检验；产品责任

【解析】1．双方当事人必须依据合同约定履行合同。本题中既然甲乙两公司在买卖合同中约定货到付款，那么乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款不符合该约定，甲公司有权拒绝。

2．《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。即动产物权变动以交付为生效要件。《合同法》第141条规定，出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。本题中，乙公司办理完托运手续，已经完成了货物的交付，买受人甲公司取得货物所有权。

3．《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。题中甲公司出卖的正是已经交由承运人运输的在途货物，甲公司与丙公司对风险承担问题又没有特别约定，所以货物毁损的风险自买卖合同成立时起即由丙公司承担。

4．《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。依此规定，不当得利的构成要件有四：①一方获得利益；②他方受有损失；③获得利益与受有损失间有因果关系；④没有合法根据。可见，获得不当利益一方是否有过错并非不当得利的构成要件，丙公司多获得的50台微波炉没有合法依据，而乙公司为此受到了损失，因此，丙公司构成不当得利，乙公司有权请求丙公司返还50台B型微波炉。

5．《合同法》第157条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。本题中甲公司与丙公司合同中已经约定检验期间为“货到后十日内。《合同法》第158条第1款规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。3月20日货到丙公司，按照合同约定，丙公司应在3月30口前通知甲公司部分货物质量不合格，而丙公司实际上在4月15口才通知甲公司，依法应视为货物质量符合约定。因此，丙公司无权拒绝付款和要求退货。

6．《侵权责任法》第43条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本题中张三的人身损害是由于微波炉的质量问题所造成的，因此张三既可以向丙公司索赔，也可以向乙公司索赔。

五、（本题20分）

案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司（下称新雨公司），由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司（下称东风公司）的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20％给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。

问题：

1．白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求？

2．白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实？

3．针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施？

4．乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何？为什么？

5．针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策？

【参考答案】

1．白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求？

【考点】借款合同；股权质权的设立

答：白云公司可提出如下诉讼请求：①请求东风公司清偿货款本金与利息；②请求东风公司承担违约责任；③请求行使股权质权（或权利质权）。

《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第109条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。东风公司未支付货款，白云公司有权要求其清偿货款；由于东风公司未按约定的时间支付货款，给白云公司造成了利息上的损失，因此白云公司可要求东风公司支付利息。

白云公司除要求东风公司支付货款本息外，还可以根据合同的约定要求东风公司支付违约金或者要求东风公司赔偿自己的其他损失，即请求东风公司承担（其他）违约责任。《物权法》第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。股权可以作为权利质权的标的，白云公司和乙以乙的股权为白云公司设立质权，乙届期未还款，并拒绝履行协议，白云公司作为质权人有权向法院请求行使股权质权。

综上所述，白云公司可以提出如下诉讼请求：①请求东风公司清偿货款本金与利息；②请求东风公司承担违约责任；③请求行使股权质权（或权利质权）。

2．白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实？

【考点】股权质权

答：白云公司需要证明的事实：①证明其与乙签订了股权质押合同；②证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。《物权法》第226条第1款规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。即股权质权的设立需要满足两个条件：签订书面的股权质押合同与在相关部门办理出质登记。新雨公司为有限责任公司，其股权不在证券登记结算机构登记，以该股权为标的的质权应在工商行政管理部门办理出质登记。因此，白云公司需要证明：①与乙签订了股权质押合同；②证明已在工商行政管理部门办理了登记。

3．针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施？

【考点】股东代表诉讼

答：甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。《公司法》第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。乙作为执行董事将新雨公司的房屋低价出租给其个人投资的东风公司，违反了《公司法》不得擅自与公司进行交易的规定，给公司造成了损失，应当承担赔偿责任。《公司法》第151条第1、2款规定，董事、高级管理人员有本法第149条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第149条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。甲作为公司股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，即提起股东派生诉讼。因此，甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。

4．乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何？为什么？

【考点】公司的对外担保；表见代理与表见代表

答：该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。因为乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。《担保法》第6条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本题中乙以新雨公司的名义向某银行出具保函，允诺债务人丙到期不还款由新雨公司清偿，该保函具有保证合同的性质。

《公司法》第16条第1、2款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。《公司法》第148条第1款第3项规定，董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。可知，董事不得擅自以公司财产为他人提供担保。《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。乙作为公司的执行董事不论是否是公司的法定代表人，其以公司名义从事的行为，相对人均有理由相信其有代理权，因此乙的行为构成表见代理与表见代表，保证合同有效。

综上所述，该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。

5．针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策？

【考点】公司司法解散

答：甲持有公司20％的股权，可以请求法院解散公司。《公司法》第182条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司。新雨公司亏损严重，甲提出解散公司，由于股东乙不同意则不能自主决定解散公司，公司继续存续会使甲的利益受到重大损失，甲转让股权又一时找不到受让人，并且甲持有公司20％的股权，因此甲有权请求法院解散公司。

六、（本题20分）

案情：2006年5月24日，受雇于刘某（车主）的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。

法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。

2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。

2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。

问题：

1．请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

2．小刘的上诉是否成立？为什么？

3．请评价二审法院的判决，并说明理由。

4．如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张？为什么？

【考点】举证期限的效力和当事人在调解中对事实的认可、当事人的变更及其例外、二审裁判的种类、雇员的人身损害赔偿

【参考答案】

1．一审法院在审理中存在的问题：（1）一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证；（2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

2．小刘的上诉成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。

3．二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。

4．张某可以向刘某主张医疗费索赔，因其与刘某存在雇佣关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。

【解析】1．法院确定的举证期限具有法律效力，当事人应当遵守，否则将承担不利的后果。主要的后果有：①当事人如果在举证期限内不提交证据，视为放弃举证；②当事人逾期举证，人民法院在审理时不组织质证，但是对方当事人同意质证的除外。本案中刘某在一审开庭后又提交了证据，已经超过举证期限，在未征得对方当事人同意的情况下，一审法院组织了质证，违反了《民诉证据规定》第34条的规定。

《民诉证据规定》第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本案中一审法院根据双方当事人在调解中陈述的事实和情况作出了判决，是有问题的。

2．在民事诉讼中，一方当事人死亡，他的民事权利义务将转移给他的继承人，他的诉讼权利义务也将转移给他的继承人。本案中，小刘可以继承刘某的诉讼地位。此外，小刘超过期限提起上诉，具有正当的理由，可以顺延上诉期限，提起的上诉有效，小刘可以以上诉人的身份参加诉讼。

3．二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。

4．《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此雇员张某可以直接向雇主刘某请求赔偿，也可以向侵权人南河公司索赔。

七、（本题25分）

提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。

甲题：素材一：中国古籍《幼学琼林》载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也载：“好讼之子，多数终凶。”中国古代有“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统。

素材二：1997年3月11日，时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996年全国各级人民法院共审结各类案件520多万件，比上年上升约16％。2007年3月13日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，2006年各级人民法院共办结各类案件810多万件。

根据所提供的素材，请就从古代的“无讼”、“厌讼”、“耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。

答题要求：

1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

2．不少于500字。

乙题：据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。

请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。

答题要求：

1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

2．不少于500字。

【参考答案】

甲题：

【考点】司法裁判的社会效果

【解析】本题为材料题，这一论述题目兼具理论性和实践性的特点，既考查考生基本的法理基础，也考查考生对中国问题的了解和认识。题目提供了两方面的素材：①中国古代关于诉讼方面的观念。②当代中国案件的数量。考生在解答此题时不应忽视对答题要求的阅读和理解：“根据所提供的素材，请就从古代的‘无讼’、‘厌讼’、‘耻讼’观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。”题目明确要求考生围绕古代的“无讼”、“厌讼”、“耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化发表自己的看法，主旨明确，这一答题要求即是考生在形式上的答题思路和思考重点，考生回答时不能偏离这一中心。考生应当认真审题，读懂试题所给的设问或答题提示，尤其要仔细分析答题提示中的关键语句。

基本答案要点：从这样几个方面来理解和诠释：

（1）化解矛盾是社会效果的目的。

（2）确立选择适用法律的价值标准，是实现社会效果的途径。

（3）衡平的理念是社会效果的核心。

（4）以人民群众的认可为社会效果的最高目标。

乙题：

【考点】信赖保护原则

【解析】（1）信赖保护原则

信赖保护原则是二战后在许多国家的行政法制实践中得到广泛的认可和运用的，它的兴起是行政伦理及责任政府理念的内在要求。在现代国家，无论是权力的行使还是义务的履行，都要求不得损害对方的信赖。根据该原则，经合法性和安定性、公共利益和个人利益的权衡，如果存在值得保护的信赖，行政机关不得撤销违法的行政行为，或者只能在给予合理补偿的前提下才能撤销。其包括两方面的内容：

①行政机关公布的信息应当全面、准确、真实，无论是向普通公众公布的信息，还是向特定人或者组织提供的信息，行政机关都应当对其真实性承担法律责任；

②行政机关的职权行为具有法律的效力，不能随意改变，非经法定事由和程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由而改变行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对给行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补尝。

（2）我国的《行政许可法》首次规定了信赖保护原则。行政许可信赖保护原则应作如下理解：

①信赖保护原则适用于存在违法授益性行政行为的场合。比如被许可人相信该行政行为存在，而且被许可人的信赖利益值得保护。所谓信赖利益值得保护是指被许可人通过合法的手段取得该利益，而非通过恶意欺诈、胁迫或者贿赂促成行政许可。这时如果撤销该行政许可行为对被许可人非常不公平。

②信赖保护的结果以维持现状为原则，以撤销并给予充分补偿为例外。也即行政许可决定一经作出生效，非有法定事由和依法定程序，不得擅自废止或者改变；行政机关只有在下述情形下，才能废止或者改变已经生效的行政许可决定：a．行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；b．准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，且基于公共利益，需要变更或者撤回已经生效的行政许可。