2008年国家司法考试《卷四：实例（案例）分析》真题及详解
一、（本题20分）
材料：据新华社4月13日电：2006年4月，中共中央提出树立社会主义法治理念。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。
《法制日报》2008年2月1日报道：2007年岁末，中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时指出，要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。这“三个至上”所蕴含的精神，不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为人民服务的基本理念，也体现了社会主义法治理念的深刻内涵，体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。
问题：
请根据以上材料，从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。
答题要求：
1．观点正确，表述完整、准确；
2．不少于400字。
【考点】法与政治的关系；法的作用；社会主义法治理念
【分析】根据材料1可知，2006年4月，中共中央提出树立社会主义法治理念。我国社会主义法治理念是先进的法治理念，是真正符合广大人民群众利益和需要的法治理念，其基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一。
从材料1，我们可以认识到法与政治的密切关系、法在政治方面的作用，法不仅贯穿经济关系反映和凝聚为政治关系的过程，而且将利益和价值物的权威性分配以规范、程序和技术性形式固定下来，使之具有形式上共同认同的性质，并因此具有形式上的正统性。法对于实现政治统治具有重要意义。法律具有重要的政治职能，在实现政治统治方面有着明显的社会作用。
由材料2可知，法与政治的密切关系、法在政治方面的作用不是抽象的，而是具体的，是体现在立法、司法、执法、法律监督等方面的。在司法过程中，“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”体现了社会主义法治理念的深刻内涵。法律职业人员要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。法律职业人员要自觉地把坚持执政党的领导、巩固党的执政地位和维护社会主义法治统一起来，把贯彻落实中国共产党的路线方针政策和严格执法统一起来，把加强和改进党对司法、执法工作的领导与保障司法机关依法独立行使职权统一起来，实现坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一，实现司法的政治功能、政治方面作用。
【答案】（1）法和政治的关系
法与政治都属于上层建筑，都受制于和反作用于一定的经济关系。它们是相互作用、相
辅相成的关系。法离不开政治，政治也离不开法。这就是为什么在社会主义法治理念中一方面要强调党的领导，执法为民，强调党的事业至上、人民利益至上，强调服务大局；另一方面社会主义法治理念中又必须包含依法治国、公平正义的含义和价值，必须强调宪法法律至上。这体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者之间的有机统一；从法和政治的角度看，实际上是社会主义法治理念中的政治性、人民性和法律性的统一。
（2）法的作用
法的作用泛指法对社会产生的影响。法不仅具有规范作用也具有社会作用，其社会作用是由法的本质和目的所决定的，社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，具有维护社会秩序、推动社会进步的作用。这种作用的实现，离不开社会主义法治理念的五个方面，即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。进一步说，社会主义法治理念对社会主义法的作用的发挥与实现具有重要意义。
二、（本题20分）
案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40％、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。
问题：
1．徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？
2．徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？
3．徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？
4．给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？
5．周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？
6．周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？
【考点】贪污罪；私分国有资产罪；共犯
【分析】这道题考察的是贪污贿赂罪一章的内容，相对往年而言，考点是较偏的，所以考察方式也比较保守、简单。这也提醒我们复习的时候要注意知识点的全面性，要注意相关内容的区别和联系。
【参考答案】
1．徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？
答：（1）徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。
私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
一般通过以下方式区分贪污罪与私分国有资产罪：
①是否具有公开性。私分国有资产行为在单位内部往往是众所周知的。而贪污行为都是秘密的，国家工作人员利用职务上的便利，采取隐蔽方法，将公共财物非法地据为已有。
②是否经过一定程序。私分国有资产往往是由单位领导个人或者经领导集体讨论决定的，经过了一定的程序。而在共同贪污的情况下，即使是经某些人密谋决定，也不能视为经过一定程序，而只是个别人或者少数人的个人决定。
③是否记过账目。私分国有资产所分国有资产的情况均在账目上有所反映，是公开入账的。但贪污是采取隐蔽的方式，将账做平，在账目上没有反映贪污的财物。
④是否分给全体或者绝大多数职工。私分国有资产是在单位内部全体职工或者绝大多数职工中进行集体私分，而共同贪污则只是在少数人之间对公共财物进行瓜分。
徐某、顾某及其他15位领导所就职的黄河商贸公司系国有企业，因此他们属于国家工作人员。他们所占的股份为40%、30%和30%，这100万元的最终去向是按照股份分配给这17个公司领导，即17人自己决定将钱分给他们17个人自己，并没有把钱分给全体职工或者大部分人。另外他们采用隐瞒的方式将公款在管理层内予以非法占有，并没有让公司的职工知晓，因而本案不符合以单位名义集体私分的特征，构成贪污罪。
2．徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？
答：徐某和顾某的犯罪数额为101万元。
徐某与顾某构成贪污罪的共同犯罪。根据共同犯罪中“部分行为全部责任”的原则，二人应对100万元的贪污总数额负责，而不应仅仅对二人各自所占的份额负责。此外，对周某行贿的1万元，是从公司公款中取出的，是二人先行贪污，然后行贿的，因此这1万元也应算作徐、顾二人贪污罪的犯罪数额中，所以徐某与顾某的犯罪数额应为101万元。
3．徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？
答：徐某与顾某贪污100万元属于未遂，但贪污1万元属于既遂。
贪污罪是否既遂，要看行为人是否已经非法占有公共财物。本题中，因为公司改制尚未完成，所以100万元还没有被二人非法占有。而用于行贿的1万元，已经从公司公款中支取，构成非法占有公共财物。因此，100万元部分是贪污罪未遂，而1万元是贪污罪既遂。
4．给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？
答：给周某送的1万元属于个人行贿，因为不是为单位牟取不正当利益。
单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，直接责任人员具体实施的，且刑法明文有规定的犯罪。单位犯罪具有以下特点：①单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪；②单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的；③单位犯罪通常是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益；④单位犯罪以刑法有明文规定为前提。
本题中，贿赂周某的原因是让周某帮其隐瞒100万元的应付款问题，以便能够通过公司改制，由徐某、顾某将该笔金额非法占有，属于为个人谋取不正当利益。因此，周某送的1万元是个人行贿。
5．周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？
答：周某的行为不应以提供虚假证明文件罪与非国家工作人员受贿罪实行并罚。
《刑法》第229条规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
本题中，周某的情形属于承担验资职责的人员故意提供虚假证明文件，并且非法收受他人财物，依据《刑法》第229条的规定，构成提供虚假证明文件罪一罪，另一行为是其加重情节，无需数罪并罚。
6．周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？
答：周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污罪共犯的想象竞合。
本题中，周某虽然不具有国家工作人员身份，但其明知徐某和顾某以非法占有国有资产为目的，而为其提供便利，并且得到1万元的“好处费”，所以构成贪污罪的帮助犯。同时，周某的帮助行为属于承担验资职责的人员故意提供虚假证明文件，构成提供虚假证明文件罪。周某只有一个行为，触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚。
三、（本题20分）
案情：张某与王某因口角发生扭打，张某将王某打成重伤。检察院以故意伤害罪向法院提起公诉，被害人王某同时向法院提起附带民事诉讼。
问题：
1．如果一审宣判后，张某对刑事部分不服提出上诉，王某对民事部分不服提出上诉，第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附带民事部分认定事实都没有错误，但适用法律有错误，应当如何处理？
【分析】刑事诉讼案件中有刑事部分和附带民事部分。上诉案件中，如果事实认定错误，就属于撤销原判、发回重审的情况；如果仅仅是适用法律错误，应当一并改判。
【参考答案】
答：第二审人民法院应当在二审判决中一并改判。
旧最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第260条规定，第二审人民法院审理刑事附带民事上诉、抗诉案件，如果发现刑事和附带民事部分均有错误需依法改判的，应当一并改判。可见，只要是对刑事部分和民事部分提出上诉，无论是认定事实错误还是适用法律错误，应当一并改判。本案中，如果一审宣判后，张某、王某分别对刑事部分和民事部分不服提出上诉，第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附带民事部分认定事实都没有错误，但适用法律有错误，应当在二审判决中一并改判。
【说明】新的《高法解释》并未作出类似规定。
2．如果一审宣判后，检察院对本案刑事部分提起了抗诉，本案的附带民事部分没有上诉。第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，二审法院对民事部分应如何处理？
【分析】对于检察院抗诉的刑事诉讼案件，仅仅对刑事部分抗诉的，附带民事部分确有错误时，如果已过上诉期，应当对民事部分按照审判监督程序纠正；如果未过上诉期，应当一并处理。
【参考答案】
答：第二审人民法院应当对民事部分按审判监督程序予以纠正。
《高法解释》第330条规定，第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当按照审判监督程序对民事部分予以纠正。据此，对于刑事附带民事诉讼案件，刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，仅对其中一部分上诉，不影响另一部分发生法律效力。仅对一部分上诉，另一部分生效后发现错误的，只能通过审判监督程序进行再审予以纠正。本案中，如果一审宣判后，检察院对本案刑事部分提起了抗诉，本案的附带民事部分没有上诉，超过上诉期即发生法律效力。第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，应当也只能对民事部分按照审判监督程序予以纠正。
3．如果一审宣判后，本案的刑事部分既没有上诉也没有抗诉，王某对本案附带民事部分提起了上诉，在刑事部分已经发生法律效力的情况下，二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误，二审法院应如何处理？
【分析】刑事诉讼案件中有刑事部分和附带民事部分，二者既独立又有牵连。独立表现在经过上诉期后各自产生法律效力。牵连表现在一部分上诉或提起抗诉，另一部分有错误时，无论是否经过上诉期，都要一并处理，只是是否适用审判监督程序不同。
答：第二审人民法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。
《高法解释》第331条规定，第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的刑事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。本案中，如果一审宣判后，刑事部分既没有上诉也没有抗诉，王某对附带民事部分提起了上诉，在刑事部分已经发生法律效力的情况下，二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误时，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。
4．如果一审宣判后，王某对附带民事部分判决上诉中增加了独立的诉讼请求，张某在二审中也对民事部分提出了反诉，二审法院应当如何处理？
【分析】在上诉中增加独立的诉讼请求，都应该进行调解，调解不成，告知另行起诉。因为上诉就是为了审查一审是否有错误，增加的诉讼请求没有经过一审，直接处理就违背两审终审的原则。
答：第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
《高法解释》第332条规定，第二审期间，第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或者第一审附带民事诉讼被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据自愿、合法的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。据此，本案中，如果一审宣判后，王某对附带民事部分判决上诉中增加了独立的诉讼请求，张某在二审中也对民事部分提出了反诉，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
5．如果在一审程序中，法院审查王某提起的附带民事诉讼请求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，法院应当如何处理？
【分析】在诉讼程序中，起诉、上诉以及附带民事诉讼，都规定的有条件。符合条件可以受理，反之裁定驳回起诉。一是规范诉讼过程，二是杜绝司法机关不必要的工作。
答：人民法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的，应当裁定驳回起诉。
《高法解释》第149条规定，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院应当在7日内决定是否立案。符合《刑事诉讼法》第99条以及本解释有关规定的，应当受理；不符合的，裁定不予受理。本案中，在一审程序中，法院审查王某提起的附带民事诉讼请求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，应当裁定不予受理。
6．如果法院受理了附带民事诉讼，根据我国《刑事诉讼法》及司法解释相关规定，对一审过程中附带民事诉讼的调解，法院应当如何处理？
【分析】附带民事诉讼的调解，总体上适用调解的有关规定。
答：《高法解释》第153条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，可以根据自愿、合法的原则进行调解。经调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解达成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书，但应当制作笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即发生法律效力。第154条规定，调解未达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。本案中，对一审过程中附带民事诉讼的调解，法院应当作如下处理：
（1）调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。
（2）调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章即发生法律效力。
（3）经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。
四、（本题23分）
案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20％支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。
B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。
A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。
问题：
1．若B公司延期交付工程半个月，A公司以比提起仲裁，要求支付合同总标的额20％即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？
2．对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？
3．对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？
4．对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？
5．若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？
6．丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？
7．汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？
8．如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？
【分析】本题是一个较为复杂的建设工程合同纠纷案件，还涉及雇主侵权赔偿，案情复杂，在案情分析和法律适用方面具有一定的代表性。这也是民法案例的最典型的考查方式。只有正确地掌握有关民法理沦，才能对本题作出正确的判断。
【考点】违约责任变更请求权；雇主责任；合同债务承担；地面施工致人损害；保证性质；建筑用地使用权抵押；善意取得；履行不能；合同解除；建设工程价款优先受偿权
【参考答案】
1．若B公司延期交付工程半个月，A公司以比提起仲裁，要求支付合同总标的额20％即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？
答：请求仲裁机构减少违约金。《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。即如果1200万元的违约金过分高于A公司所遭受的损失，作为B公司的律师，可以请求仲裁机构减少违约金。
2．对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？
答：对于陈某的损失，应当由丙建筑公司承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。
《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本题中，工人刘某在执行工作任务中不慎掉落手中砖头导致陈某受伤，应由刘某用人单位丙公司对陈某的损失承担责任。而丙公司为合伙企业，则应由合伙人张、李、王三人对陈某的损失承担连带赔偿责任。
3．对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？
答：对于陈某的赔偿，应当适用过错推定原则。《民法通则》第125条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。即地面施工致人损害适用过错推定原则。
4．对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？
答：乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。《担保法》规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。
《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
5．若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？
答：甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。
《物权法》第200条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。《物权法》第182条第1款规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
6．丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？
答：丁某的主张不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。
《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。题中，汪某经登记已经取得商品房的所有权。《物权法》第106条第1款规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
7．汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？
答：请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实现合同目的。
《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本题中，房屋内甲醛等化学指标严重超标，A公司违反标的物品质瑕疵担保义务致使买方合同目的不能实现，符合法定解除权的第（四）项情形，因违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因此，作为汪某的代理人，可以代其请求解除合同。
8．如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？
答：如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。
《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。题中，A公司不能向B公司支付工程款，构成违约，需承担违约责任。《合同法》第286条还赋予了承包人就建设工程价款的优先受偿权。因此，B公司既可以主张A公司承担违约责任，也可以直接主张建设工程价款的优先受偿权。
五、（本题22分）
案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。
B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。
本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。
问题：
1．纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？
2．诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？
3．二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？
4．若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施？
5．根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理？
6．本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？
【考点】解决民事纠纷的途径；劳动争议案件的举证责任分配；先予执行；与金钱相关的执行措施；再审程序；法官职业道德
【分析】本题是一个综合性案例，涉及民事诉讼从提起到执行的整个过程。在解答这类案例分析题的过程中，要注意分析案件的性质，处于民事诉讼中的哪个阶段，在这些具体的阶段中法律规定了哪些特殊的制度，并结合提问进行思考，才能正确解答问题。
【参考答案】
1．纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？
【分析】本题考查的是解决民事纠纷的主要制度，这里考生易遗漏某些解决途径，因此建议考生在平时复习的过程中归纳民事纠纷的解决一般适用哪几种制度，以及理解每项制度的特点和适用条件。在做题目的过程中再根据具体案件的不同来选择不同的解决方式。
答：肖某与甲公司通过以下方式解决他们之间的纠纷：①和解；②向公司劳动争议调解委员会申请调解；③向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；④向法院起诉。
2．诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？
【分析】首先确定本案的性质；然后确定哪些事实需要主张和证明；最后根据相应的证据规则分配举证责任。
答：（1）肖某应当对以下事实承担举证责任：①与甲公司存在劳动合同关系；②其受伤属工伤的事实；③各项损失的事实；④未支付全额工资和奖金的事实。
（2）甲公司应当对以下事实承担举证责任：①解除劳动合同的事实；②减少肖某住院期间工资报酬的事实。
3．二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？
【分析】本题是对先于执行的范围的考查，这里注意区别予执行和财产保全制度的适用范围，不可混淆。
答：肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。
《民事诉讼法》第106条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。《民事诉讼法》第101条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
《民事诉讼法》第224条第1款规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。故先予执行的裁定应当由B区法院执行。
4．若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施？
【分析】主要考查的是与金钱相关的执行措施，因此考生要做对题目的前提是对执行程序中可以采取的执行措施比较熟悉。
答：法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询、冻结、划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款、拘留的强制措施。
《民事诉讼法》第242条第1款规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。《民事诉讼法》第253条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《民诉解释》第507条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。本案中，杂志社履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。应由杂志社支付迟延履行金。根据《民事诉讼法》第111条的规定，人民法院对拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
5．根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理？
【分析】主要是对再审程序的事由，再审法院以及在执行的过程中当事人提出再审申请时的情况处理，部分考点涉及到了新修改的民事诉讼法，这就提醒考生应该关注最新修订的关于民事诉讼部分的法律条文。
答：甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序继续进行。
《民事诉讼法》第200条第7项规定，当事人的申请属于审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的情形的，人民法院应当再审。《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
6．本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？
【分析】本题出得比较灵活，需要考生对《法官职业道德基本准则》的规定比较熟悉，主要是规制法官职业道德的规定。
答：本案中，法官违反了以下法官职业道德：法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；法官赵某提出法律意见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。
六、（本题20分）
案情：因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》，王某等205户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府作出《行政复议告知书》，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出《行政复议决定书》，认为《通知》是抽象行政行为，裁定不予受理复议申请。王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。
问题：
1．本案是否需要确定诉讼代表人？如何确定？
2．行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些？
3．若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么？
4．如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决？
5．本案一、二审法院审理的对象是什么？为什么？
6．若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许？理由是什么？
【考点】行政诉讼代表人；行政诉讼被告；行政诉讼审理对象；上诉和二审法院的判决；行政诉讼撤诉
【分析】
1．本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，同案原告为5人以上，应当推选15五名诉讼代表人参加诉讼，在指定期间内未选定的，人民法院可以依职权指定。
2．根据相关规定，行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：
①复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的；
②复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的；
③复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的；
④复议维持的，复议机关和原机关应当作为共同被告。
3．若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为，无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定，均可以起诉，法院应予受理。
4．如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出撤销“不予受理决定书”，判令复议机关受理复议申请。
5．本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求撤销的就是该决定，故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。
6．若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉，法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律法规的禁止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示，第三人无异议的，法院应予准许。
【参考答案】
1．本案是否需要确定诉讼代表人？如何确定？
答：按照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第14条第3款的规定，同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。本案205户被拆迁户对市政府作出不受理复议申请决定不服提起行政诉讼，同案原告已超过5人，应当确定诉讼代表人。诉讼代表人为1至5名，产生方式先由原告推选，在指定期限内推选不出，由法院指定。
2．行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些？
答：（1）行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：①复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的；②复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的；③复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的；④复议维持的，复议机关和原机关应当作为共同被告。
（2）详细来说，主要为以下几种情况：
①在复议机关作为的情况下，《行政诉讼法》第26条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
②复议机关不作为，且原告对不作为不服提起诉讼的，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第22条规定，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。另外，复议机关在法定期限内不做复议决定，还包括复议机关拒绝受理或者不予答复两种情况。
3．若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么？
答：若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为，无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定，均可以起诉。法院应予受理。
本题中，一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>干问题的解释》第22条规定，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。该规定并未区分复议前置与否，而是统一把复议不作为看作一项独立的诉讼事由。因此，无论复议前置与否，当事人对复议机关不作为不服，都可以对复议不作为本身提起诉讼。
4．如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决？
答：如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当撤销“不予受理决定书”，判令复议机关受理复议申请。
《行政诉讼法》第89条规定，人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。本题中，复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，二审法院可以依法改判、撤销或者变更，同时根据规定对复议机关不予受理行政复议申请的行为作出判决。即二审法院应当撤销“不予受理决定书”。
《行政诉讼法》第70条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。本题中，复议机关不予受理复议申请，属于不履行法定职责。因此，人民法院应当判决复议机关重新作出行政行为即判决复议机关受理该复议申请。
5．本案一、二审法院审理的对象是什么？为什么？
答：本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求撤销的就是该决定，故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。
《行政诉讼法》第6条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。行政诉讼的审理围绕着被诉具体行政行为的合法性展开，基于原告起诉，人民法院应始终以被诉行为进行审查并作出裁判。本案中，既有区政府的《通知》，也有市政府作出不受理张某等人复议申请的决定，但张某等人起诉的市政府作出的不受理复议申请决定，而非区政府的《通知》。因此，一审法院无疑应对市政府不予受理复议申请的决定的合法性进行审查。同时，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第67条规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。因而，市政府不予受理复议申请的决定的合法性，也是第二审人民法院审理对象之一。
6．若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许？理由是什么？
答：若本案原告上诉后，市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉；法院经审查，若认为市政府、区政府调整补偿标准的行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示，第三人无异议的，法院应予准许。
若原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，事实上意味着市政府改变了被诉具体行政行为。最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）扩展了常规的改变被诉具体行政行为的范围。其第3条规定，有下列情形之一的，属于《行政诉讼法》第51条规定的“被告改变其所作的具体行政行为”：（一）改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据；（二）改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；（三）撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。而第4条则规定，有下列情形之一的，可以视为“被告改变其所作的具体行政行为”：（一）根据原告的请求依法履行法定职责；（二）采取相应的补救、补偿等措施；（三）在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。本题中，市政府会同区政府调整补偿标准，属于第4条第2项情形，即采取相应的补救措施。
而《撤诉规定》第8条第1款规定，第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。本题中，市政府本质上改变被诉具体行政行为不违法。第2条规定，被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：（一）申请撤诉是当事人真实意思表示；（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；（三）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；（四）第三人无异议。即上诉人可以申请撤回上诉，只要符合上述条件，法院即应准许。
七、（本题25分）
提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。
案例二：从2006年ll月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。
关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。
问题1：
以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度。
问题2：
根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果。
答题要求：
1．在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
2．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
3．不少于500字，不必重复案情。
《刑法》参考条文：
※第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
※第三百六十三条（第一款）以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
※第三百六十四条（第一款）传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百零一条（第一款）聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
问题1：
【考点】法律与自由的关系；罪刑法定原则
【参考答案】
（1）法律与自由的关系
①从哲学上而言，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动，而不是按照外界的强制或限制来行动。法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。
②从价值上而言，法律是自由的保障。法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体，然而其最本质的价值则是“自由”。马克思曾经指出，法典就是人民自由的圣经。就法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。
③自由不是绝对的。关于自由存在两个基本原则，其一是自由平等原则，就是说公民在基本权利的享有上应当平等，不允许歧视和特权；其二是不伤害原则，就是公民在行使自己的权利和自由的时候，不得损害他人的自由，不得损害公共利益和善良风俗。对于“裸聊”的行为，也许有人认为它属于私生活的范畴，属于道德调整的领域，法律不应过多干预。必须承认的现实是，裸聊，尤其是有偿的裸聊行为，败坏道德风气的同时也给国家网络管理及网络媒体的健康发展带来了危害。而这种危害达到一定的严重程度时，就需要法律来规制。
（2）案例分析
①上述两个案例表明，司法机关对使用视频与多人共同进行“裸聊”的行为、在网上从事有偿“裸聊”的行为认识并不一致。案例一表明，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉；案例二表明，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。可见，法律对个人自由干预是非常复杂的问题，需要认真分析、谨慎处理。
②法律对于自由的限制，应以宪法为依据，以正当程序和人权保障为原则。考虑到网络技术的特殊性，对于裸聊等网络违法行为，国家应尽量先通过行政处罚的手段加以约束，只有在该行为具有严重社会危害性的情况下，而且在不挑衅“罪刑法定原则”的情况下，才可以运用刑罚的手段加以惩处。对“裸聊”行为的法律处理，既要从合法性角度进行思考，也要从合理性角度进行思考。
可见，法律对个人自由干预不是无限的而是有限度的。一般而言，法律对个人自由干预有伤害原则、亲缘主义原则、立法伦理主义原则等，英国思想家约翰·穆勒等分别提出并论证了这些原则。伤害原则强调只有当为了防止和控制一个人对他人造成利益损失时，限制一个人的自由才是必要的。亲缘主义原则强调当一个人的行为会严重伤害自己，或者他的行为将使他丧失重大利益时，可以限制他的自由。而立法伦理主义原则强调法律应该对违反道德的行为进行限制。
问题2：
【分析】论述题的考察方式相对开放，答案要求不是很严格的。它比较侧重于考察刑法原则和刑法解释的相关问题，题中，与此有关的法条都是已经给了的，所以对于我们抓考点、破题是非常有帮助。而且这类题都有固定的格式。
【参考答案】
同样“裸聊”，不同结果
随着网络的普及，网上聊天成为很多市民消遣、交友的重要途径，裸聊也成为一个时髦的“玩意”。裸聊侵害了社会善良风俗，有一定社会危害性，关于裸聊是否有罪也成了人们讨论的焦点。在第一个材料中，张某裸聊不应定罪；而第二个材料中的方某则应认定为传播淫秽物品牟利罪。一样的裸聊，不一样的结果，其差别的关键在于刑法中一个重要原则——罪刑法定原则。
罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”其内涵丰富，包括要求罪和刑都要有法律明文规定，禁止溯及既往，禁止有罪类推，禁止处罚不当罚的行为等含义。根据这一原则，司法机关定罪和量刑都必须按照法律规定来判断，而不仅仅是看行为是否具有社会危害性。材料一中张某的裸聊虽然有伤风化，但我国刑法并无规定裸聊构成犯罪的法律条文，也不属于淫秽信息，不能类推适用，因此不应认定为犯罪。材料二中的方某的裸聊则以牟利为目的，传播裸聊照片，完全符合《刑法》第362条、367条的规定，应认定为方某构成传播淫秽物品牟利罪。
罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会与专制社会中刑法的根本分野所在。其反对罪刑擅断和刑事类推，不仅对保护社会安宁有重要作用，对保障人权具有更重大的意义。对于类似裸聊的新生事物，可以通过行政处罚、规范网络秩序等其他手段进行管理，并进一步完善法制。不能一味追求严刑厉法，否则只能得不偿失。