2009年国家司法考试《卷四：实例（案例）分析》真题及详解
一、（本题20分）
材料：1840年鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后，中国的封建法律面临挑战。清朝统治者迫于内外压力，于20世纪初下诏修律，以收回领事裁判权为契机，法的现代化从制度层面上在中国正式启动。
新中国成立后60年来，伴随着社会主义革命和建设的伟大进程，中国法的现代化以社会主义的民主法制为建设目标，历经曲折考验，取得巨大成就。特别是改革开放30年来，社会主义的法治思想和观念在建设中国特色社会主义的伟大实践中总结凝练开拓创新，与时俱进地指引中国法治现代化建设不断发展并推向深入，形成了以“三个至上”重要观点为精神实质和根本原则的社会主义法治理念。
问题：
请结合中国法治现代化发展进程，简答对社会主义法治理念和“三个至上”重要观点的认识。答题要求：
1．观点正确，表述完整、准确；
2．不少于400字。
【考点】社会主义法治理念
【分析】本题的考查重点不在于社会主义法治理念的基本内容，而是对社会主义法治理念和“三个至上”重要观点的认识，考生需要进行历史发展的总体把握，对中国社会的进步也有一定的全面认识。
【答案要点】
（1）当代中国法治现代化发展进程主要分三个阶段：法的现代化、中国法的现代化、中国法治现代化；
（2）中国法治现代化具有复杂性和长期性；
（3）改革开放继续向前推进的关键历史时期，党中央审时度势，明确提出社会主义法治理念和“三个至上”重要观点，为社会主义初级阶段的社会主义现代化建设提供了理论指引和思想基础，是指导我国建设法治国家的思想观念体系，为社会主义民主法治指明了政治方向、明确了历史使命、提供了科学方法，具有重大的现实意义，必将产生深远的历史影响。
【解题思路与方法分析】
（1）材料中的关键词。材料的第一自然段简要描述了中国法治现代化的起步。第二自然段则主要承接第一自然段，阐述了社会主义法治理念的提出和“三个至上”的重要观点。从材料中可以看出，2009年的材料的侧重点和2008年明显不同。2008年的材料用两个并列的自然段阐述了社会主义法治理念和“三个至上”的重要思想，可以说这两个自然段是并列的关系，从而我们提炼了出了两个并列的关键词。而2009年的材料中两个自然段存在时间上的衔接关系，第一自然段实际上说的是中国法制现代化的制度层面的起步，第二自然段接着提出了我们在法治理念和文化方面的进步。可以说这两个自然段是一个递进的关系，因此我们可以基本判断，在答案中，大方向必然是中国法治现代化进程，重点必然是法治理念，即社会主义法治理念和“三个至上”的重要观点。同时，仔细分析第二自然段我们还可以看出，材料中给出的社会主义法治理念和“三个至上”思想并非是一个并列的关系，“三个至上”思想是社会主义法治理念的“精神实质”和“根本原则”，这无疑为我们在答案中阐述它们之间的关系打下了基础。
（2）问题中的关键词。本题中问题中的关键词显然是“中国法治现代化发展”和“社会主义法治理念”以及“三个至上”。因此，答案的内容显然要包括对于中国法治现代化发展的特点的总结和评价、对于社会主义法治理念和“三个至上”思想的阐述以及它们对于中国法治现代化的作用和意义。从答题要求来说，2009年的答题要求和2008年的要求并无二致，在此不赘述。
（3）答案提纲。根据上面的分析，可以将文章自然地分成三个自然段。第一个自然段对我国的法治现代化进程进行简单的归纳和总结，包括我国法治进程的过程和特点。第二个自然段简单阐述社会主义法治理念和“三个至上”思想的提出、它们之间的关系以及他们的重要意义。第三个自然段总结和升华，阐述社会主义法治理念和“三个至上”重要思想对于中国法治现代化进程的重要意义。
【说明】2015年考试大纲将“社会主义法治理念”这部分内容改成“社会主义法治理论”，本题已属过时。
二、（本题22分）
案情：甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整！”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了!”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。
甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。
问题：
请根据《刑法》有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。
【考点】共同犯罪；抢劫罪；信用卡诈骗罪；自首
【主要参考法律规定】《刑法》第25条、第29条、第67条、第196条、第263条、第269条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》
【分析】在甲、乙二人没有共同故意、没有共同行为的情况下，不能确认其共犯关系。根据最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的相关规定，行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。但在盗窃行为被发现，被害人声明要报警的场合杀害被害人的，属于抗拒抓捕的行为，应当成立抢劫罪。对于自首的成立范围，应当给予一定限定。在犯罪嫌疑人没有受到关押，仅仅被公安机关采取拘传强制措施后逃跑的，不成立脱逃罪。
【参考答案】
请根据《刑法》有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。
答：（1）关于甲的行为定性
①甲在着手盗窃丙的保险柜过程中，因罪行败露而实施杀害丙的行为，构成抢劫罪的结果加重犯。《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。甲的杀人行为属于盗窃过程中“为抗拒抓捕，当场使用暴力”，应当成立抢劫罪。根据《刑法》第263条的规定，甲的行为属于抢劫致人死亡，成立抢劫罪的结果加重犯，应适用升格的法定刑。②甲将丙的储蓄卡和身份证给乙，均未告知乙实情，不构成信用卡诈骗罪的教唆犯。③甲两天后回到丙家，打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为，属于抢劫罪中取财行为的一部分，不单独构成盗窃罪。④甲被公安机关拘传后逃跑在归案，不成立自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施，自动投案如实供述自己的罪行的，才能成立自首。
（2）关于乙的行为定性
①乙事先的提议，不构成抢劫罪的教唆犯。甲的抢劫行为属于临时起意，系单独犯罪，在甲实施抢劫行为之时，乙已经离开现场，甲乙之间没有共犯关系，甲的杀人、抢劫行为，都与乙无关。②乙用丙的储蓄卡去商场购物的行为，构成信用卡诈骗罪。根据《刑法》第196条的规定，冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。信用卡包括储蓄卡。③乙告知甲打开保险柜的方法的行为，不构成传授犯罪方法罪。缺乏犯罪的故意。④丙保管储蓄卡、身份证的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。缺乏犯罪的故意。⑤甲的杀人、抢劫行为，都与乙无关，甲、乙之间没有共同故意和共同行为，根据《刑法》第25条的规定，甲乙不成立共犯。
三、（本题21分）
案情：杨某被单位辞退，对单位领导极度不满，心存报复。一天，杨某纠集董某、樊某携带匕首闯至厂长贾某办公室，将贾某当场杀死。中级法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑，立即执行，判处董某死刑缓期二年执行，判处樊某有期徒刑十五年。
问题：
1．如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，对被告人杨某、董某、樊某的一审判决，中级法院和高级法院分别应当如何处理？
2．如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决？理由是什么？
3．如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决？理由是什么？
4．被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理？
【分析】刑事诉讼程序中，第二审程序是由于上诉或者抗诉而启动的，对于一审中的事实和法律适用进行审查的程序。死刑复核程序是专门针对判决死刑的特殊程序，表现对死刑的慎重和对人道的关注。执行程序是在审判程序之后，为了实现审判中的判决，把判决书中的可能生活变成现实生活的保障程序。
【主要参考法律规定】《刑事诉讼法》第248条、第222条、第236条，《高法解释》第262条、第275条第1项、第278条、第287条等
【参考答案】
1．如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，对被告人杨某、董某、樊某的一审判决，中级法院和高级法院分别应当如何处理？
答：（1）《刑事诉讼法》第236条规定，中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。《高法解释》第344条第1项规定，中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后10日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后10日内报请最高人民法院核准；不同意的，应当依照第二审程序提审或者发回重新审判。
本题中，对杨某来说，中级法院应在上诉、抗诉期满后10日内报请高级法院复核。高级法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后10日内，报请最高法院核准；不同意判处死刑的，应当按照第二审程序提审或发回重新审判。
（2）《高法解释》第345条规定，中级人民法院判处死刑缓期执行的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，应当报请高级人民法院核准。高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当讯问被告人。《高法解释》第349条规定，高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准；（二）原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；（三）原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判；（四）原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；（五）复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照《高法解释》第220条规定审理后依法改判；（六）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。
本题中，对董某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准。高级法院根据案件具体情形作出相应裁判，并不得加重其刑罚。
（3）《刑事诉讼法》第248条规定，判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：（一）已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；（二）终审的判决和裁定；（三）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期2年执行的判决。本题中，对樊某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当交付执行。
2．如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决？理由是什么？
答：高级法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。
《刑事诉讼法》第222条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
杨某和董某、樊某系共同犯罪，一审法院进行了全案审理一并判决，根据《刑事诉讼法》的相关规定，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。
3．如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决？理由是什么？
答：高级法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。对刑事附带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按最高法院的解释，如果只对民事部分提出上诉，其效力不影响刑事部分的效力，高级法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。
第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。即对于刑事附带民事案件，其刑事部分与附带民事部分可以分别独立提出上诉，且对附带民事部分提起上诉，其效力并不影响刑事部分的效力。对于中级人民法院判处死刑及死刑缓期二年执行的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后，死刑复核程序便自动启动。在本案中，对于杨某、董某的判决不适用第二审程序，应按照死刑复核程序处理。
4．被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理？
答：《刑事诉讼法》第251条第1款第1项规定，下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在7日以内交付执行。但在执行前发现判决可能有错误的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。根据《高法解释》第418条第1款第1项与第2款的规定，第一审人民法院在接到执行死刑命令后、执行前，发现罪犯可能有其他犯罪的，应当暂停执行，并立即将请求停止执行死刑的报告和相关材料层报最高人民法院。最高人民法院经审查，认为可能影响罪犯定罪量刑的，应当裁定停止执行死刑；认为不影响的，应当决定继续执行死刑。
本题中，下级法院应按照上述法规规定，暂停执行，并将案件情况层报最高院。
四、（本题22分）
案情：2005年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。
入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。
2005年6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。
2006年4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2004年12月甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。
问题：
1．甲乙之间租赁合同的期限如何确定？理由是什么？如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利？
2．别墅维修及费用负担问题应如何处理？理由是什么？
3．甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？摔伤工人的医药费用、损失应如何处理？理由是什么？
4．别墅装修问题应如何处理？理由是什么？
5．甲是否有权请求乙赔偿因2005年6月屋顶漏水所受损失？理由是什么？
6．丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？
7．丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？
【考点】租赁合同、无因管理、无名合同、雇主责任、占有返还请求权
【解析】租赁合同的成立要件参见合同的成立要件。《合同法》规定了不定期与定期的租赁合同以及租赁各方的权利义务。无因管理主旨为鼓励人们互相帮助，但是为了避免一些假借管理别人的事务而获取利益，《合同法》也规定了关于无因管理的成立要件以及各方的权利义务。雇主责任在《合同法》和《侵权责任法》中都有规定。占有返还请求权是对侵权的惩罚措施，也是权利被害方的权利。
【参考答案】
1．甲乙之间租赁合同的期限如何确定？理由是什么？如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利？
答：甲乙之间的租赁合同为不定期租赁。《合同法》第215条规定，租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。第232条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。即出租人乙可以随时解除合同，但应当在合理期限之前通知承租人甲。
2．别墅维修及费用负担问题应如何处理？理由是什么？
答：（1）甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。因此甲有权要求乙在合理期限内维修。
《合同法》第221条规定，出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。
（2）甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。《民法通则》第93条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。因此乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。
（3）因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。
3．甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？摔伤工人的医药费用、损失应如何处理？理由是什么？
答：（1）甲丁之间属于无名合同，应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定。《合同法》第124条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
（2）摔伤工人的医药费用、损失应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。《人身损害赔偿解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。题中丁公司为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。
4．别墅装修问题应如何处理？理由是什么？
答：乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。《合同法》第223条规定，承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。
5．甲是否有权请求乙赔偿因2005年6月屋顶漏水所受损失？理由是什么？
答：无权。造成第二次漏水是由于甲新换的瓦片出了质量问题，乙无过错，因此损失应由甲自行承担。
6．丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？
答：丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。《合同法》第234条规定，承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。
7．丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？
答：丙有权请求戊返还原物。《物权法》第245条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。因此作为合法占有人的丙，有权请求侵占人戊返还原物。
五、（本题20分）
案情：甲市A县的刘某与乙市B区的何某签订了房屋买卖合同，购买何某位于丙市C区的一套房屋。合同约定，因合同履行发生的一切纠纷，应提交设立于甲市的M仲裁委员会进行仲裁。之后，刘某与何某又达成了一个补充协议，约定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。
刘某按约定先行支付了部分房款，何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续，双方发生纠纷。刘某向M仲裁委员会申请仲裁，请求何某履行交房义务，M仲裁委员会受理了此案。在仲裁庭人员组成期间，刘某、何某各选择一名仲裁员，仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中，刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请。刘某申请理由成立，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。第二次开庭审理，刘某请求仲裁程序重新进行，何某则对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请。
经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。仲裁庭继续进行审理并作出裁决：何某在30日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期间内拒不履行房屋交付义务，刘某向法院申请强制执行，何某则向法院申请撤销仲裁裁决。
问题：
1．刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷？理由是什么？
2．刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请，何某提出的仲裁协议效力的异议，分别应由谁审查并作出决定或裁定？
3．如何评价仲裁庭（委）在本案，审理中的做法？理由是什么？
4．刘某可以向哪个法院申请强制执行？何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决？对于刘某、何某的申请，法院在程序上如何操作？理由是什么？
5．如法院认为本案可以重新仲裁，应当如何处理？理由是什么？
6．如法院撤销仲裁裁决，刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷？理由是什么？
【主要参考法律规定】《仲裁法》第20条、第31条、第32条、第36条、第37条、第58条、第61条、第64条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第7条、第22条、第29条。
【分析】本题考查的是仲裁制度。考察内容涉及仲裁协议的效力、仲裁员的选任方式、申请撤销仲裁裁决的条件以及法院处理的程序、重新仲裁、申请执行仲裁裁决以及法院处理的程序、撤销仲裁裁决后对当事人的救济。解答此类问题，要迅速回忆仲裁制度的相关内容，快速定位《仲裁法》的具体规定。同时，思考过程中，要认真审题，看清题目要求，保持清晰的思路；在答题过程中，要注意语言简洁，内容全面。
【参考答案】
1．刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷？理由是什么？
【分析】考查纠纷解决方式，即《仲裁法解释》第7条规定，在仲裁协议与向法院起诉的约定并存的情况下，应如何处理，该规定是否有其他特殊情况。
答：根据本案情况，当事人应当通过诉讼解决纠纷，因为双方的仲裁协议无效。但刘某向M仲裁委员会申请仲裁，何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议有效，此时，当事人可通过仲裁解决纠纷。
刘某与何某签订了房屋买卖合同，双方先在合同中约定了仲裁条款，但之后，刘某与何某又约定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。《仲裁法解释》第7条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20条第2款规定期间内提出异议的除外。此时刘某与何某先前约定的仲裁条款无效。但是，刘某起诉后，若何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议，则当事人可以通过仲裁解决纠纷。
2．刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请，何某提出的仲裁协议效力的异议，分别应由谁审查并作出决定或裁定？
【分析】考查《仲裁法》36、37条的规定。在重新申请仲裁程序及对仲裁协议效力的认定的作出主体。
答：仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定；重新进行仲裁程序由仲裁庭决定；仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。
《仲裁法》第36条规定，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。本案中，刘某提出的回避申请依法应由仲裁委员会主任决定。
《仲裁法》第37条第2款规定，因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行，本案中，刘某提出的重新进行仲裁程序的申请，依法应由仲裁庭决定。
《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。本案中，何某对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请，依法应当由仲裁委员会审查并作出决定。
3．如何评价仲裁庭（委）在本案，审理中的做法？理由是什么？
【分析】实际是对仲裁委员会的权力设置的总体把握，注意要全面考虑问题，既要评价其合理之处，又要指出其错误之处。
答：（1）仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。
只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下，仲裁委员会才能指定仲裁员。
《仲裁法》第31条规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定，第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。
《仲裁法》第32条规定，当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。
本案中，在仲裁庭人员组成问题上，刘某、何某各选择一名仲裁员的做法是符合法律规定的，但仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭是错误的。第三名仲裁员依法应由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下，仲裁委员会才能指定仲裁员。
（2）仲裁员回避后，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。
《仲裁法》第37条第1款规定，仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。本案中，刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请，且理由成立，仍应当由何某依法选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。
（3）仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有：①即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭的审理；②仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。
第二次开庭审理时，刘某提出重新进行仲裁程序的申请，何某则对仲裁协议的效力提出异议，主张仲裁协议无效，请求驳回刘某的仲裁申请。经审查，仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行与何某主张仲裁协议无效理由均不成立，仲裁庭应当继续进行审理。①《仲裁法》第37条第2款规定，因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权审查并决定已经进行的仲裁程序是否重新进行。②《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。何某应当在首次开庭前提出仲裁协议效力异议，其在第二次开庭时提出并不影响仲裁庭的审理。
4．刘某可以向哪个法院申请强制执行？何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决？对于刘某、何某的申请，法院在程序上如何操作？理由是什么？
【分析】考查的是仲裁协议生效后的执行问题，如何向法院申请强制执行？若否认仲裁的效力，应该怎样撤销仲裁协议。
答：（1）刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。
《仲裁法解释》第29条规定，当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。本案中，刘某申请执行仲裁裁决，应当向被执行人何某住所地乙市中级法院或者房屋所在地丙市中级法院申请强制执行。
（2）何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。
根据《仲裁法》第58条的规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。本案中，何某应向M仲裁委员会所在地的甲市中级法院申请撤销该仲裁裁决。
（3）受理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的，受理执行的法院裁定恢复执行。
《仲裁法》第64条规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。
本案中，受理刘某申请强制执行的中级法院应当裁定中止执行。如果甲市中级人民法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的中级法院应裁定终结执行；如果甲市中级人民法院裁定驳回撤销仲裁裁决申请的，受理执行的中级法院应裁定恢复执行。
5．如法院认为本案可以重新仲裁，应当如何处理？理由是什么？
答：如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院应裁定中止撤销程序；仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。
《仲裁法》第61条规定，人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。《仲裁法解释》第22条规定，仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序；未开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。本案中，如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院应裁定中止撤销程序；仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。
6．如法院撤销仲裁裁决，刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷？理由是什么？
答：仲裁裁决被撤销后，当事人可以向法院起诉解决，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。一方面原仲裁协议和管辖协议都是无效的，另一方面，仲裁裁决被撤销后，原协议即已失效，只能重新达成协议方能申请仲裁。
七、（本题25分）
材料：潘晓大学毕业不久，向甲商业银行申领了一张信用卡，透支额度为20000元。潘晓每月收入4000元，缴纳房租等必需开销3000多元。潘晓消费观念前卫，每月刷卡透支3000多元，累计拖欠甲商业银行借款近60000元。不久，潘晓又向乙商业银行申领了一张信用卡，该卡的透支额度达30000元。
据报道，甲商业银行近几年累计发行信用卡近600万张，每张信用卡的透支额度从5000元至10万元不等。该银行2009年8月统计发现，信用卡持卡人累计透支接近300亿元，拖欠期限从一个月到四五年不等。不少人至少持有两张甚至多张信用卡，因延期还款产生的利息和罚息达到数千元甚至上万元。由于上述现象大量存在，使得一些商业银行的坏账比例居高不下。对此，银行界拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案，列入“黑名单”，相关信息各银行共享；拟采取加大罚息比例、限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良持卡人；拟建议在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制。
另据反映，为数不少的信用卡持卡人则认为，银行信用卡发放泛滥，安全防范功能不强，申领条件设定偏低，合同用语生涩，还款程序设计复杂且不透明，利息负担不尽合理，呼吁国家出台政策进行干预。
问题：
根据上述材料，请从合法性与合理性的角度就银行权益保护与限制、持卡人权利与法律责任、银行和持卡人的利益平衡与社会发展、资本市场风险的法律防范对策，或者其他任一方面阐述你的观点。
答题要求：
1．应结合相关法律规定，运用部门法知识及法理学知识进行论述；
2．观点明确，逻辑合理，说理充分，表述清晰；
3．字数不少于500字。
【考点】法律权利与法律义务；法律责任；立法；法律与道德
【分析】这一论述题兼具理论性和实践性的特点，从本题的考点上讲，此题所需要论证的范畴基础是特定的，但在观点上是开放的，为考生留出了较为广阔的自由表达思想的空间和施展自己理论概括能力的余地。考生可以根据自己的分析和理解，选择自己最有把握的方面，提出自己不同的、多角度的观点，并加以论证和阐释。只要论证充分，达到了观点明确、论证充分、逻辑严谨、文字通顺等方面的要求，都能得到较好的分数。
【答案要点】
（1）银行权益保护与限制。
就信用卡的持卡人透支额度大、拖欠时间长导致商业银行的坏账比例居高不下问题进行讨论，从银行权益保护与限制角度分析银行界拟采取的下列措施：
①对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案，列入“黑名单”，相关信息各银行共享；
②拟采取加大罚息比例、限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良持卡人；
③拟建议在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制。
（2）持卡人权利与法律责任。
根据《合同法》等有关法律规定，就信用卡的持卡人的法律权利、法律义务、法律责任等进行探讨，重点为信用卡的申请、信用卡的透支、信用卡的管理、信用卡合同、违约责任等。
（3）银行和持卡人的利益平衡与社会发展。
对银行与信用卡持卡人双方的法律关系进行讨论，对银行的信用卡发放行为进行分析，对信用卡持卡人的行为进行分析，从社会发展角度对银行与信用卡持卡人的法律权利、法律义务的分配进行阐述。
（4）资本市场风险的法律防范对策。
从国家宏观管理角度进行讨论，针对银行信用卡发放泛滥、安全防范功能不强、申领条件设定偏低、合同用语生涩、还款程序设计复杂且不透明、利息负担不尽合理等问题分析是否需要通过进一步加强立法防范资本市场风险。