2010年国家司法考试《卷四：实例（案例）分析》真题及详解[视频讲解]
一、（本题20分）
材料：据新华社2009年12月18日电：全国政法工作电视电话会议强调，要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，推动政法工作全面发展进步，确保国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障。
注：三项重点工作
①深入推进社会矛盾化解，抓源头，清积案，建机制，强基层，努力化解老矛盾，有效预防新矛盾，进一步形成依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境。
②深入推进社会管理创新，解决好流动人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会治安重点地区综合治理、网络虚拟社会建设管理、社会组织管理服务等问题，进一步完善与社会主义市场经济体制相适应的社会管理体系。
③深入推进公正廉洁执法，在提高执法能力、细化执法标准、强化执法管理监督、加强政法机关党的建设上取得新进步，进一步提高开放、透明、信息化条件下的执法公信力，切实维护社会公平正义。
问题：
请结合当前政法领域的三项重点工作，谈谈你对社会主义法治理念的依法治国基本内涵的理解。答题要求：
1．观点正确，表述完整、准确；
2．无观点和论述，照搬材料原文不得分；
3．不少于400字。
【考点】依法治国的基本内涵
【解析】本题要求的是在积极推进三项重点工作中如何深入贯彻落实好依法治国的理念，如何更好地把依法治国的精神贯彻到具体的工作中去。首先阐述依法治国基本内涵的内容，而后结合三项重点工作有重点地阐述其是如何体现依法治国的基本内涵的。
（1）1997年，党的十五大报告确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略。依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。
（2）依法治国的基本内涵包括人民民主、法制完备，树立宪法法律权威和权力制约四个方面。人民民主是依法治国的政治基础，法制完备是法治国家的重要标志，树立宪法和法律权威是依法治国的必然要求，权力制约是依法治国的关键环节。
（3）在政法领域深入推进三项重点工作，是党中央在深刻分析国际国内形势及当前社会矛盾的基础上作出的战略决策，是当前和今后一段时间推进政法工作的关键环节，体现了依法治国的基本内涵。在政法工作领域，以最广大人民的利益作为出发点，深入推进社会矛盾化解，形成依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境，维护了社会稳定，真正体现出坚持人民主体地位，真正实现了人民当家作主，成为巩固依法治国政治基础的关键环节；依法深入推进社会管理创新，是满足社会发展客观要求，推进法治国家建设的创新实践，为全面推进依法治国提供切实保障；深入推进公正廉洁执法，进一步树立宪法和法律权威，保证国家各项工作依法开展、各项权力相互约束，提高司法公信力，增强人民群众的法治意识。
二、（本题22分）
案情：被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后。让赵某还给自已9万元。
同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。
6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。
28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。
问题
1．赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？
2．赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？
3．赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？
4．赵某的行为是否成立自首？为什么？
5．孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？
【考点】盗窃罪、事前的故意、敲诈勒索罪与诈骗罪的竞合、自首的成立条件、挪用公款罪
【分析】将他人存款直接划到自己账户，构成盗窃罪还是诈骗罪；事前的故意是因果关系认识错误中的一种情形，是理论上重要的知识点，需要考生深入了解。这种略带理论性、开放性的题型旨在培养考生的理论素养和独立的分析判断能力。关于敲诈勒索罪与诈骗罪的关系，有些考生可能认为是排斥关系，实际上二者可以发生竞合。关于自首后又逃跑，然后又自动投案，能否再次成立自首，有些考生对此认识比较模糊。
【参考答案】
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1．赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？
答：赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。
盗窃罪与诈骗罪的界限在于被害人有没有基于认识错误处分财物，如果有则是诈骗罪；如果没有则是盗窃罪。本题中，赵某将钱某账户里的存款通过技术手段转入自己账户，也即将他人占有的财物转移为自己占有。这个过程中不存在钱某基于认识错误自愿处分财物。因此，赵某的行为是盗窃，而不是诈骗。假如赵某通过欺骗银行职员，通过银行职员的操作而将钱某的存款转入自己账户，则赵某构成诈骗罪。
2．赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？
答：赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。事前的故意是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。
刑法理论对这种情况有以下处理意见：①第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪；②如果在实施第二行为时对死亡有间接故意（或未必的故意），则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪；③将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂；④将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。
应当认为，第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。因为本题中只有一个概括的故意，就是致钱某于死地。不管中间经过多少行为，也不论有没有因果关系认识错误，都不会影响这个概括的杀人故意。这也符合通行的法定符合说的观点。
3．赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？
答：赵某向孙某勒索20万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。①敲诈勒索罪客观方面表现为威胁他人，使之处分财产，从而索得数额较大的公私财物。赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪。②诈骗罪客观上表现为使用欺骗方法而使被害人基于错误认识处分财产。钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将20万元交付给赵某。因此，赵某的行为触犯了诈骗罪。但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。
诈骗罪与敲诈勒索罪存在相同点，二者都是基于被害人有瑕疵的意思而取得财物，二者的区别有：①前者是因为认识错误而产生有瑕疵的意思表示，后者是因为恐惧心理而产生有瑕疵的意思表示。②诈骗罪中行为人虚构的事实可以有暴力内容，敲诈勒索罪中行为人通告的恶害可以是虚假内容。当这些事实既是虚假的，又是让人恐惧的，被害人既产生了认识错误，又产生了恐惧心理，这样行为人既触犯了诈骗罪，又触犯了敲诈鞋索罪，此时两罪便产生了想象竞合。
4．赵某的行为是否成立自首？为什么？
答：赵某的行为成立自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。本案中，虽然可以根据该解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。
自动投案的时间条件是被动归案前，如果被动归案后，要成立自首，只能成立特别自首。有两种情形需要区分：①自动投案并如实供述，成立自首后，又逃跑，然后又自动投案并如实供述，能够成立自首。这是因为犯罪人最初是自动投案的，只要以后能最终如实供述，就可以成立自首。②被动归案后如实供述，又逃跑，然后又自动投案并如实供述。此时不能成立自首。因为犯罪人最初是被动归案的，其已丧失了自动投案的可能性，以后也不可能成立自首。但是如果如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，则可以成立特别自首。
5．孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？
答：《刑法》第384条第1款规定，国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪。孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过3个月未还。
三、（本题21分）
案情
张某——某国企副总经理
石某——某投资管理有限公司董事长
杨某——张某的朋友
姜某——石某公司出纳
石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某400万股的股份。后经杨某多次撮合，2006年3月6日，张某指令下属分公司将5，000万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006年5月10日，杨某因石某允诺的400万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：
——石某称：2006年3月14日，在张某办公室将15万元现金交给张某。同年4月17日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去40万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处（石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置）。
——姜某称：取出40万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送予张某。
——杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出10万元给他，说是辛苦费（案发后，杨某将10万元交检察院）。
——张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托（检察院共对张某讯问六次，每次都否认收受过任何贿赂）。
据石某公司日记帐、记帐凭证、银行对帐单等记载，2006年3月6日张某公司的下属分公司将5，000万元打入石某公司账户。同年3月14日和4月17日，分别有15万元和40万元现金被提出。
问题：
依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。
【考点】刑事诉讼证明
【分析】（1）观点一。按照《刑事诉讼法》关于有罪判决的证据标准、刑事证明理论关于案件事实清楚，证据确实、充分的解释，该题答案应当是明确的。
案件事实清楚，是指构成犯罪的各种事实情节，或者定罪量刑所依据的各种事实情节，都必须是清楚的、真实的。
证据确实，是指所有证据都必须经过查证属实，真实可靠，确凿无疑，是真凭实据，具有真实性和证明力。证据确实是指对定案的证据在质量上的要求：①据以定案的单个证据，必须经查证属实；②指单个证据与案件事实之间，必须存在客观联系。
证据充分，是指案件的证明对象都有相应的证据证明其真实可靠，排除其他一切可能性。证据充分是指对定案的证据在数量上的要求：①所有证明对象都依法收集到相应的证据；②证明对象都有相应的证据加以证明；③所有的证据在数量上都能排除其他一切可能性，得出确实无疑的惟一结论。
《刑事诉讼法》第195条第3项规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，若证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
（2）观点二。题中已经所表明的15万元和40万元因证人均系利害关系人，且一对一，被告张某在六次讯问中均没有承认收到款项，因此，无法认定这55万元受贿成立。但是，题中表明，张某为杨某出具证明，证实400万股份的问题。这说明当时石某准备给付张某和杨某各400万股份的事实是存在的，张某是在这种利益的诱惑下，才为石某提供资金便利，其本人主观上是期待该项利益的实现。并且，按照本题行文表述，石某给付400万股份和得到融资资金是存在先后关系的，即张某要先将资金交付石某使用，石某使用资金成立公司后，给付张某和杨某各400万股份，因此，张某给付资金便利的行为实际上是同意接受400万股份的确认行为。即张某有主观上谋取不正当利益的故意，客观上也为他人实施了便利，仅仅是还没有收到不正当利益。因此，主观和客观上都应认定构成受贿罪。该观点不成立。根据我国《刑法》规定，“索取或者收受”是构成受贿罪的基本要件之一。从本题给出的条件看，张某显然没有索取贿赂，也没有收受贿赂。因为请托人答应的400万股份仅仅是许诺，实际上没有兑现，张某也不符合“收受”的要求。根据我国《刑法》规定和司法实践，这种情况不作为犯罪处理。
【参考答案】
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1．不能认定张某收受贿赂。
2．《刑事诉讼法》第53、195条规定的证明标准为，案件事实清楚、证据确实充分。刑事诉讼证明理论关于“案件事实清楚，证据确实、充分”的阐述，具体是指：①据以定罪的每个证据都已查证属实；②证据与案件事实存在客观联系；③犯罪事实各部分有相应证据证明；④全案证据排除了其他可能性，得出的结论惟一；⑤结合全案证据，对所认定的事实已经排除合理怀疑。
3．从犯罪行为是否存在角度看，在证明张某收受两笔款项问题上，均为“一对一”证据，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。从本案涉案人员情况看，石某、杨某均为本案利害关系人，有可能为了推脱罪责陷害张某。现有证据不足以排除这种可能性。
4．综上所述，本案证据在证明张某收受这两笔钱这一关键问题上没有排除其他可能性，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。
四、（本题20分）
案情：甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。
2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。
后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。
问题：
1．大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？
2．甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？
3．大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？
4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？
5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？
6．甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？
7．丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为侍么？
8．甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？
【主要参考法律规定】
《民法通则》第66条，《物权法》第23条、第106条，《合同法》第48条、第116条、第121条、第133条、第144条
【考点】动产交付、双重买卖、在途买卖中所有权和风险的移转、合同的相对性、定金和违约金的适用关系、无权代理、无权处分、善意取得
【分析】1．根据《物权法》第23条和《合同法》第133条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。但法律另有规定的除外。本题中，甲公司与乙公司约定的交付方式为货交承运人时即完成交付，当大蒜交给丙公司时，大蒜的所有权已移转至甲公司。故所有权归甲公司所有。
2．根据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除另有约定外，毁损灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。该条仅规定了在途货物的风险负担的移转规则，并不涉及所有权的移转规则。动产所有权的移转规则是自交付时起完成移转，具体的交付方式可以由当事人约定。在当事人未有约定的情形下，一般应认定为自动产实际交至买受人处才算完成交付。本题中，甲、丁签订合同时风险已经转移给丁，但所有权并来随之移转，此时甲再与戊签订买卖合同仍属于有权处分。《合同法解释（二）》第15条规定，出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。据此，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。故甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同都是有效的。
3．根据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。
4．根据《合同法》第121条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。
5．根据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金罚则和违约金只能选择适用，而不能合并适用。本题中，因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。
6．根据《民法通则》第66条和《合同法》第48条的规定，超越代理权的行为，只有经过被代理人追认，对被代理人才发生效力。本题中，尽管甲公司委派业务员张某只是去乙公司采购大蒜，并未授权其购买绿豆，张某购买绿豆的行为是超越代理权的无权代理，但是甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。故甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同是有效的。
7．根据《合同法》第51条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。丙公司作为承运人，并不拥有货物的所有权，丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，且甲公司拒绝追认丙公司行为，故丙公司将绿豆转卖给己公司的行为无效。
8．《物权法》第106条第1款规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。善意取得的构成要件中只是需要对价合理，并无已支付对价的要求，故没有支付对价不构成否定善意取得成立的理由。丙公司将绿豆转卖给己公司完全符合善意取得的构成要件。故己公司构成善意取得，甲公司无权要求己公司返还绿豆。
【参考答案】
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1．甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故甲公司是大蒜所有权人。
2．有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。
3．戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。
4．不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。
5．不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。
6．有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。
7．无效。丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。
8．无权。因为己公司构成善意取得。
五、（本题20分）
案情：甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。
合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1000吨煤炭。
在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。
铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。
二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。
问题
1．本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？
2．一审法院在审理中存在什么错误？为什么？
3．分析二审当事人的诉讼地位。
4．二审法院的判决有何错误？为什么？
5．大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？
6．法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？
【考点】地域管辖、一审程序、二审中当事人的诉讼地位、二审法院对一审漏判诉讼请求的处理方式、当事人申请再审的管辖法院、再审程序
【分析】本案例涉及民诉中关于管辖的规定、一审和二审中当事人的诉讼地位、二审法院对于上诉案件的处理以及再审程序的规定。基本上把民事案件的整个诉讼过程都串起来，综合考察考生对诉讼程序的掌握。可见，诉讼程序是一个相互联系的整体，学习时不要人为割裂开。
【参考答案】
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1．本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？
【分析】关于法院的管辖权问题，《民事诉讼法》第23、34条等法条有明确规定。学习时要以问题为核心，把法条串联理解。
答：本题中，A县法院和C县法院有管辖权。
《民事诉讼法》第34条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
《民诉解释》第30条规定，根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。
《民事诉讼法》第23条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。此外，如果双方明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或者双方当事人一致认可的方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。
本案中，甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司约定，因合同所生纠纷由A县法院或者C县法院管辖，A县是原告住所地，C县是合同签订地，两地法院均是与争议有实际联系的地点的人民法院，依法有管辖权。
2．一审法院在审理中存在什么错误？为什么？
【分析】本题涉及的内容：①一审法院追加共同被告的问题；②一审法院应在当事人的诉讼请求范围内作出判决的问题。
答：一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。
《民诉解释》第56条规定，法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。本题中，季某的行为属于职务行为，因季某的职务行为发生的诉讼，铁成公司是当事人，不能追加季某为被告。另外，大力公司在起诉时提出要求铁成公司支付货款并请求解除合同，但法院只对铁成公司支付货款作出了判决，对解除合同没有作出处理，所以，法院的做法是错误的。
3．分析二审当事人的诉讼地位。
【分析】本题主要考查必要共同诉讼在二审程序中当事人诉讼地位确定的问题。考生应正确掌握《民诉解释》第319条规定的全部内容。
答：本案中，上诉人为铁成公司，被上诉人为大力公司，季某按原审诉讼地位列明。
《民诉解释》第319条规定，必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：（一）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（二）上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（三）上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。本案中，铁成公司要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，是对对方当事人大力公司之间权利义务分担有意见，并不涉及季某的利益。因此，对方当事人大力公司为被上诉人，没有上诉的同一方当事人季某依原审地位列明。
4．二审法院的判决有何错误？为什么？
【分析】本题主要考查二审法院对一审漏判诉讼请求的处理方式，也是对《民诉解释》第326条的直接考查。
答：二审法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判发回重审。
《民诉解释》第326条规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。本案中，一审法院并末就“解除合同”这一诉讼请求作出判决，二审法院不应直接判决解除合同，而是应该先调解，调解不成的，发回重审。
5．大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？
【分析】考生应注意修改后的《民事诉讼法》对当事人申请再审的管辖法院的规定。
答：大力公司可以向丁省高院申请再审。
《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。本案中，大力公司可以向二审法院的上一级法院，即丁省高级人民法院申请再审。
6．法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？
【分析】本题的设题陷阱主要分布在以下两个方面：①如何在审判监督程序中认定“新的证据”；②人民法院在审判监督程序中发现原一、二审判决违反法定程序的处理方式。
答：法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
关于第一个问题，《审判监督程序解释》第10条规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为《民事诉讼法》第179条（新法第200条）第1款第1项规定的“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。《民事诉讼法》第200条第1项规定，当事人的申请符合“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”这一情形的，人民法院应当再审。
本案中，黎某的证据属于庭审结束前已经客观存在，但在庭审结束后新发现的证据，属于法律规定的“新的证据”，法院可以根据《民事诉讼法》第200条的规定进行再审。
关于第二个问题，《民事诉讼法》第207条第1款规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序处理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序处理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序处理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《审判监督程序解释》第38条规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。
在本案中，生效判决是由二审法院作出的，再审应该适用第二审程序，而对于大力公司在一审中所提出的解除合同的诉讼请求，一审、二审法院均未予处理，在这种情况下，由于再审所作出的判决是生效判决，当事人无法再提起上诉，因此，在再审程序中，法院不应对解除合同的请求作出实体处理，应就此请求进行调解，调解不成的，应当撤销一审、二审判决，发回原审法院重审。
六、（本题22分）
案情：2007年2月，甲、乙、丙、丁、戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司（简称北陵公司）。公司章程规定：公司注册资本500万元；持股比例各20％；甲、乙各以100万元现金出资，丙以私有房屋出资，丁以专利权出资，戊以设备出资，各折价100万元；甲任董事长兼总经理，负责公司经营管理；公司前五年若有利润，甲得28％，其他四位股东各得18％，从第六年开始平均分配利润。至2010年9月，丙的房屋仍未过户登记到公司名下，但事实上一直由公司占有和使用。公司成立后一个月，丁提出急需资金，向公司借款100万元，公司为此召开临时股东会议，作出决议如下：同意借给丁100万元，借期六个月，每月利息一万元。丁向公司出具了借条。虽至今丁一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元。千山公司总经理王五系甲好友，千山公司向建设银行借款1000万元，借期一年，王五请求北陵公司提供担保。甲说：“公司章程规定我只有300万元的担保决定权，超过了要上股东会才行。”王五说：“你放心，我保证一年到期就归还银行，到时候与你公司无关，只是按银行要求做个手续。”甲碍于情面，自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具了一份担保函。戊不幸于2008年5月地震中遇难，其13岁的儿子幸存下来。北陵公司欲向农业银行借款200万元，以设备作为担保，银行同意，双方签订了借款合同和抵押合同，但未办理抵押登记。2010年5月，乙提出欲将其股份全部转让给甲，甲愿意受让。2010年7月，当地发生洪水灾害，此时北陵公司的净资产为120万元，但尚欠万水公司债务150万元一直未还。北陵公司决定向当地的一家慈善机构捐款100万元，与其签订了捐赠合同，但尚未交付。
问题：
1．北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效？为什么？
2．丙作为出资的房屋未过户到公司名下，对公司的设立产生怎样的后果？在房屋已经由公司占有和使用的情况下，丙是否需要承担违约责任？
3．丁向公司借款100万元的行为是否构成抽逃注册资金？为什么？
4．北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效？为什么？
5．北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效？为什么？
6．戊13岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东？为什么？
7．如北陵公司不能偿还农业银行的200万元借款，银行能否行使抵押权？为什么？
8．乙向甲转让股份时，其他股东是否享有优先受让权？为什么？
9．北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效？为什么？万水公司可否请求法院撤销北陵公司的上述行为？为什么？
【参考答案】
1．北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效？为什么？
【考点】有限责任公司的利润分配
答：北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容有效。《公司法》第34条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。即《公司法》允许有限责任公司章程对利润作出不按出资比例分配的方法，故北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容有效。
2．丙作为出资的房屋未过户到公司名下，对公司的设立产生怎样的后果？在房屋已经由公司占有和使用的情况下，丙是否需要承担违约责任？
【考点】有限责任公司股东的出资责任
答：丙未将出资的房屋过户到公司名下，虽然不影响公司的有效设立，但是在房屋已经由公司占有和使用的情况下，丙仍应当承担违约责任。《公司法》第26条第1款规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。修订后的《公司法》对注册资本如何缴纳不作硬性要求，完全遵从公司章程的规定。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。可见，出资不到位并不影响公司的设立，只是该股东应当向公司足额缴纳，并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。本案中，作为丙的出资的房屋未过户到公司名下，丙应当向其他已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
3．丁向公司借款100万元的行为是否构成抽逃注册资金？为什么？
【考点】股东抽逃出资及向公司借款的区别
答：丁向公司借款100万的行为不构成抽逃注册资金。因为这经过股东会决议，签订了借款合同，形成丁对公司的债务。抽逃出资是指向公司出资后又以各种名义或者手段将出资从公司转移。包括下列情形：①将出资款项转入公司账户验资后又转出；②通过虚构债权债务关系将其出资转出；③制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；④利用关联交易将出资转出；⑤其他未经法定程序将出资抽回的行为。本题中丁的行为并不符合上述情形。本案中，丁向公司借款100万元已经经过股东会决议，并签订了借款合同，丁和公司之间形成了债权债务关系，这一借款行为并不是暗中将丁的出资撤回，所以不构成抽逃出资。
4．北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效？为什么？
【考点】诉讼时效的中断
答：北陵公司的请求权并未超过诉讼时效。因为丁作为债务人一直在履行债务。《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，丁于2007年3月向北陵公司借款，借期6个月，即丁应于2007年9月偿还借款。虽然直到2010年9月丁仍未偿还借款本金，但是丁每个月都向北陵公司支付利息，该行为表示丁承认并愿意履行还款义务，这一行为导致诉讼时效中断。丁每一次支付利息的行为均导致诉讼时效中断，诉讼时效应当从丁最后一次支付利息时开始起算。因此北陵公司的请求权并未超过诉讼时效。
5．北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效？为什么？
【考点】董事、高管的禁止行为
答：北陵公司无权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。甲作为公司的董事长兼总经理，是公司的负责人，其擅自以公司名义出具担保函的行为应当构成表见代理，该担保函有效。《公司法》第148条第1款第3项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。第2款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案中，甲违反公司章程规定为千山公司提供担保的行为有效，如果甲在该行为中有收入，收入应归公司所有，北陵公司无权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效。
6．戊13岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东？为什么？
【考点】股东资格的继承
答：戊13岁的儿子能够继承戊的股东资格而成为股东。《公司法》第75条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。《公司法》并未对股东资格的继承人作特殊限制性规定，也未要求股东为完全民事行为能力人。本案中，戊的儿子虽然只有13岁，但公司章程并没有对股东年龄作特殊限制，其作为合法继承人有权继承戊的股东资格成为公司的股东。
7．如北陵公司不能偿还农业银行的200万元借款，银行能否行使抵押权？为什么？
【考点】抵押登记
答：如北陵公司不能偿还农业银行的200万借款，银行能够行使抵押权。因为设备抵押可以不办理抵押登记。《物权法》第180条规定，债权人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第188条规定，以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，北陵公司以设备作为担保抵押借款，抵押合同生效时农业银行的抵押权即设立；未经登记，只是不得对抗善意第三人，不影响抵押权的行使，因此北陵公司如不能偿还农业银行的借款，银行能够行使抵押权。
8．乙向甲转让股权时，其他股东是否享有优先受让权？为什么？
【考点】有限责任公司的股权转让
答：乙向甲转让股权时，其他股东不享有优先受让权。因为这是股东之间的股权转让，不是股权的对外转让。《公司法》第71条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。2个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。本案中，甲是北陵公司的股东，乙向甲转让股份，属于股东之间的股权转让，不需其他股东的过半数同意，其他股东也不享有优先购买权。
9．北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效？为什么？万水公司可否请求法院撤销北陵公司的上述行为？为什么？
【考点】债权人的撤销权
答：北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同有效。《合同法》第44条第1款规定，依法成立的合同，自成立时生效。第185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。赠与合同是诺成合同，双方当事人意思表示一致时赠与合同即成立并生效，并且此捐赠合同并未违反法律的强制性规定，因此虽然北陵公司尚未向该慈善机构交付100万元，但是赠与合同自双方当事人意思表示一致时已经生效，且该合同属于公益性质的捐赠合同，赠与人不得撤销。
万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为，因其不履行债务而无偿转让财产，损害了万水公司的利益，符合合同法关于债的保全撤销权的条件。《合同法》第74条第1款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。该条规定了债权保全制度中的债权人的撤销权。本案中，北陵公司向慈善机构捐赠的行为属于无偿转让财产行为，由于北陵公司尚欠万水公司债务无力偿还，这一无偿转让财产的行为损害了万水公司的利益，符合不履行债务而无偿转让财产的情况，因此万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为。
七、（本题25分）
材料：近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。
近日，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43，280件，占一审行政案件的35．91％。”
总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。
问题：
请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。
答题要求
1．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；
2．字数不少于500字。
【角度一】行政诉讼的和解与调解；撤诉；合法性审查原则；行政诉讼的本质〖12.1.3〗
【分析】本题看似要求考生分析和解、调解的意义和价值，但事实上关系到较重大的行政法理论问题——和解、调解与行政法和行政诉讼制度的契合性。
【参考答案】
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（1）通常认为，和解与调解是解决民事争议的重要方式。行政法的核心原则是合法行政原则，即行政机关必须遵守现行有效的法律，而且行政机关应当依照法律授权活动。行政机关行使的国家职权不能随意处分，行政诉讼重在审查和判定行政机关作出的行政行为是否合法，因此包括行政诉讼在内的行政争议解决机制原则上没有和解和调解的空间和可能。
（2）行政争议的解决核心在于解决争议、消除矛盾。违法与合法或对与错的判断固然重要，但不是绝对的。虽然行政机关不得放弃或任意处分自己的权力，但行政机关享有广泛的裁量权力。因此，和解和调解在行政争议解决中并非完全没有空间和可能。和解与调解的使用在一定意义上可以从根本上消除行政争议，加强双方的沟通与理解，节省司法资源。在观念改变的前提下，一些国家开始有限度地允许和解和调解进入行政争议解决之中。2007年《行政复议法实施条例》明确规定在行政复议中可以进行和解和调解，但附加了限制。而《行政诉讼法》所规定的撤诉制度，在实践中也的确起到和解的作用。
（3）不过，在行政诉讼中运用和解和调解的确与民事诉讼中二者的使用有所不同，客观上须受到更多的限制。从程序上看，我国现行《行政诉讼法》明确规定不允许进行调解，因此在现有制度上双方的和解或法院调解需要通过原告撤诉方式进行，即被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，法院审查作出裁定；对行政机关而言，虽然其在一定程度上把握着行政诉讼和解和调解的主动权，但行政机关不能随意改变被诉具体行政行为以达到原告撒诉目的。被告行政机关改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不得超越或者放弃职权，不得损害公共利益和他人合法权益；对法院而言，对撤诉的审查，要保证是基于原告的自愿，行政机关改变被诉具体行政行为不是规避法律，也不能损害公共利益和他人利益，切实实现行政诉讼的根本宗旨是保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的。
（4）我国包括行政诉讼在内的行政争议解决机制对和解和调解的使用，既要保持开放态度，尝试运用和解和调解化解行政争议，但同时要保持一定的警惕，要克服把和解与调解转化成为“和稀泥”和无原则调处的倾向，更要避免把它们演化成为对原告的压制和对法治放弃的做法，时刻关注和解和调解与行政法制度的兼容性，达到法律效果与社会效果的统一。
【角度二】司法；执法；法律价值
【分析】本题为材料题，没有以法条、纯理论的形式出现，而以实例命题的方式进行考核，是一道开放性法理学试题，兼有行政法学的相关知识原理。基于这种命题形式的出现，反映出了司法考试在今后的理论性试题命制过程中，将出现综合性的倾向。①在复习、应考时引起充分的注意，加强对法学理论问题的全面学习和掌握，注意法律规范、法律现象的法理思考。②应当立足于我们的司法实践和司法制度、执法制度的特点，提出对此现象的观点，并加以比较、论证、阐述。因此，从本题的考点上讲，此题所需要论证的内容是特定的，但在观点上是开放的。③可以从司法的功能、当代中国司法的特点、法律与社会发展、司法与执法比较、法律的价值（公平和效率）、合法性与合理性问题等方面选择作答。
【参考答案】
法治乃合法性与合理性之平衡器
在材料中，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议，取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可，但也产生了普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致的争论，引发了“运用协调、和解方式解决行政争议的做法合法性和合理性的分析”的法律难题。
我们认为，法院运用协调、和解方式解决行政争议的做法权力的重要性不言而喻，但是本案中就产生了与行政诉讼法规定的合法性审查原则的冲突，最后导致该权力行使的合法性和合理性问题，要求法院在行使权力的同时注意其他的原则，防止权力突破边界。
（1）权力的行使应当符合合法性原则。对于权力主体，合法性原则要求权力行使的主体和权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。因此，对权利的限制上，“法无授权即禁止”。而对于个人而言“法不禁止即自由”。结合材料，2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，而最高法院具有一定的法律解释权，故运用协调、和解方式解决行政争议的做法具有合法性。
（2）权力的行使应当坚持合理性原则。所谓合理性原则即符合社会整体价值观，具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何权力的行使，都必须有正当的目的，必须借助合理的手段，必须实现均衡的结果。结合本材料，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43280件，占一审行政案件的35.91%。该制度达到了法律效果、社会效果和政治效果的统一，具有合理性。
（3）法治的理想是实现权利行使的合法和合理的平衡，否则“无合理性的合法性会变为僵化，无合法性的合理性则沦为恣意”。每种权力空间是有限的，界限就在于其他的权利。法律已经为权力主体设定了边界，则任何人都不得超越该界限，否则即为违法。具体到本案，从合法性上讲，法院运用协调、和解方式解决行政争议必须有法律的依据，不能朝令夕改，同时，从合理性上说，要加强具体操作过程的公开透明，创造一个足够公开透明、能保证充分公共监督的制度环境，防止行政诉讼的偏离轨道。
综上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始终是法律最基本的内容。因此要求法治国家在“依法治国”的基础上尊重人的权利。但是，合法的行为不一定就是合理的行为，要求法律在具体的制度当中进行权衡，为应对新型的法律现象提供了坚实的基础，实现合法性和合理性的和谐共存。