第六章　国际私法关系的主体

6.1　复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、自然人

1自然人的国籍

（1）自然人的国籍及其冲突

①自然人的国籍

国籍是指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。在国际公法上，它是一个人对国家承担效忠义务的根据，同时也是国家对他实行外交保护的根据。而在国际私法中，国籍既是属人法中的一个重要连结点，又是国家行使涉外民事诉讼管辖权的一种重要根据。

②自然人国籍的冲突

由于目前各国赋予自然人以国籍所采取的原则不同，往往会造成一个人同时有两个甚至两个以上国籍或没有任何国籍的情况。一个人同时有两个以上国籍的情况，又称国籍的积极冲突；一个人同时没有一个国籍的情况，又称国籍的消极冲突。

（2）自然人国籍冲突的解决

①在国际私法上解决自然人国籍的冲突，必须首先明确两点：

a．一个人是否具有某一国家的国籍，只能依该国国籍法来判定；

b．解决自然人的国籍冲突，在国际公法和国际私法上有着不同目的：在国际公法上解决国籍冲突，旨在消除多重国籍和无国籍现象；而在国际私法上解决国籍冲突，其目的仅在于确定应适用的当事人的本国法。

②国籍积极冲突的解决

对于自然人国籍的积极冲突，各国主要采取如下方法加以解决：

a．一个人同时具有外国国籍和内国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，国际上通行的做法是主张以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。

b．在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国主要有三种做法：

第一，以最后取得的国籍优先；

第二，以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先；

第三，以与当事人有最密切联系的国籍优先。

③国籍消极冲突的解决

a．国籍的消极冲突，可分为三种情况：生来便无国籍；原来有国籍后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍；属于何国国籍无法查明。

b．在国籍消极冲突的情况下本国法的确定，一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。

④中国解决国籍冲突的有关规定

中国不承认中国人具有双重国籍。

中国《国籍法》第5条规定，双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。第8条规定，定居国外的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。对于无国籍人，第6条规定，父母无国籍或国籍不明，定居在我国，本人出生在中国，具有中国国籍。此外，外国人或无国籍人愿意遵守中国宪法和法律，经申请批准可以加入中国国籍。

1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第182条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”对于在国籍消极冲突下如何确定本国法的问题，该《意见》第181条仅规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”

2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第19条规定，依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

⑤有关国籍的多边公约

目前，国际上解决国籍冲突的多边公约主要包括：1930年《关于国籍法冲突的若干问题的公约》《关于双重国籍某种情况下的兵役义务的议定书》、1933年《美洲国家间国籍公约》、1963年《关于减少多重国籍情况并在多重国籍情况下的兵役义务的（欧洲）公约》、1954年《关于无国籍人地位的公约》、1957年《已婚妇女国籍公约》以及1961年《关于减少无国籍的联合国公约》等。

2自然人的住所

（1）住所的概念和种类

①住所的定义

住所是指一人以久住的意思而居住的某一处所。从各国的立法与学说来看，一般都认为住所包含主客观两个构成因素，即一是在一定的地方有居住的事实，二是在一定的地方有设立其“家”的意思。

②住所的种类

在国际私法上，根据住所的取得方式，可将住所分为三种：

a．原始住所。原始住所是指自然人因出生而取得的住所，故又称“生来住所”。

b．选择住所。选择住所又称“意定住所”，是指自然人因自主选择而取得的住所。

c．法定住所。法定住所是指依法律直接规定而取得的住所。

（2）住所与国籍、居所和惯常居所在法律上的区别与联系

①区别

a．住所属于私法上的概念，它是自然人进行民事活动的中心地，反映了居民与特定地域的联系。在理论上自然人可自由地更换自己的住所。

b．国籍则是个公法上的概念，它确定自然人的政治身份，反映了居民与特定国家的联系，非经法定程序不得随意变更国籍。

c．居所（ordinary residence），也是私法上的概念，它是指居民暂时居住的某一处所，设定居所的条件没有住所严格，不要求居民有久住的意思，只要有一定居住时间的事实即可。

d．惯常居所（habitual residence）又称“习惯居所”。惯常居所意味着“必须持续某段时间的一种经常的身体出现”。

②联系

在国际私法上，住所、国籍和居所及惯常居所的联系表现为它们都是指引准据法的连结点。很多国家的立法都规定，在适用当事人本国法而国籍存在冲突时，以住所为指引准据法的替代连结因素，而在适用住所地法的场合，如果当事人的住所不明或没有住所的则转而适用其居所地或惯常居所地法。

（3）自然人住所的法律冲突及其解决

①自然人住所的分类

因各国法律对住所的具体规定以及对事实认定不尽一致，自然人的住所也存在积极冲突和消极冲突。

a．住所的积极冲突，是指一个人同时具有两个或两个以上的住所；

b．住所的消极冲突，是指一个人同时无任何法律意义上的住所。

②住所冲突产生的原因

a．由于各国有关住所的法律规定不同而产生的；

b．由于事实认定的不同也可能导致住所的法律冲突。

③自然人住所的识别依据

大多数学者的主张及法院的实践是采用法院地法说，即主张依照法院的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。

④自然人住所冲突的解决

a．对于住所的积极冲突的解决：

第一，发生内国住所与外国住所间的冲突时，以内国住所优先，而不管他们取得的先后；

第二，发生外国住所之间的冲突时，如果它们是异时取得的，一般以最后取得的住所优先；如果是同时取得的，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。

b．对于住所消极冲突的解决

一般以当事人的居所代替住所；如果无居所或居所不明时，一般把当事人的现在所在地视为住所。

（4）中国有关住所冲突的解决原则

①中国《民法通则》第15条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

中国《民法总则》第25条规定，自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

②对于住所的冲突，最高人民法院在1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第183条规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。《意见》第9条规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院治病的除外。

③2010年《涉外民事关系法律适用法》第20条规定，依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

3自然人的权利能力和行为能力

（1）自然人的权利能力法律冲突的解决

①自然人权利能力的概述

a．概念

权利能力是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。

b．权利能力与权利的关系

权利能力和权利是既有联系又有区别的两个概念：

第一，权利是指构成民事法律关系的内容要素，是指民事主体在参加民事活动时依法所取得的实体权利，而权利能力是指构成民事法律关系主体的主体要素，即一个人能够取得民事权利的一种资格。

第二，就权利能力而言，它与公民人身具有不可分离的性质，凡自然人，依照现代民法的观点，是都有权利能力的。而权利则是可以与主体分离的，并可为主体依法处分。

②自然人权利能力的冲突

由于现代国家都承认人的权利能力“始于出生，终于死亡”，就总体而言，似乎不大可能发生法律冲突，但是对于在什么状态下叫“出生”和“死亡”，各国民法的规定并不尽相同，仍会引起冲突。这种冲突主要表现在两个方面：

a．各国民法对自然人的“出生”的理解与规定有很大差异，大致有阵痛说、部分露出说、全部露出说、断带说、哭声说、独立呼吸说和存活说等种种不同的做法。

b．由于各国对自然死亡标准的认定并不一致，法律适用上的冲突也就难以避免。

c．在宣告失踪或宣告死亡方面，因各国规定不同而常导致冲突发生。

③自然人权利能力的法律适用

关于自然人权利能力的适用法律，主要有以下几种主张：

a．适用各该法律关系的准据法所属国法律；

b．适用法院地法；

c．适用当事人的属人法。

④我国的有关规定

2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第11条规定，自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

（2）涉外失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用

①涉外失踪或死亡宣告的管辖权

关于宣告的管辖，有三种不同的主张：

a．认为应由其国籍国管辖，因为个人的权利能力的开始与终止，是由他的国籍国所赋予的。

b．主张应由他的住所地国宣告，因为这是保护失踪人住所国的公共秩序和经济利益所需要的。

c．主张失踪或死亡宣告的管辖权，原则上应属于失踪者本国法院，但在一定条件和一定范围内，也可由住所国管辖。

②涉外失踪或死亡宣告的法律适用

至于宣告死亡或失踪的法律适用，许多国家原则上规定应适用属人法（尤其是本国法）。但也多在此原则下，有各种各样的补充规定。

在我国，2010年《涉外民事关系法律适用法》第13条规定，宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

（3）自然人的行为能力法律冲突的解决

①自然人行为能力的概念

自然人的行为能力，是指通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力和资格。

②自然人行为能力的法律冲突

由于各国民法对具有完全行为能力、无行为能力和限制行为能力规定的条件不尽相同，在自然人行为能力方面的法律冲突也是常见的。这种冲突主要集中在三个方面：

a．各国对成年年龄的规定不同；

b．各国对成年以下的人虽都视为完全无行为能力和限制行为能力人，但其间年龄界线的规定也是各有差别的；

c．各国关于成年人因某种原因而宣告其为无行为能力人或限制行为能力人的制度各不相同，也会导致自然人行为能力的法律冲突。

③自然人行为能力的法律适用

a．自然人行为能力的法律适用的原则和例外

在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即适用当事人属人法。在原则上肯定行为能力依其属人法的同时，往往规定了以下例外或限制：

第一，处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，一般分别适用物之所在地法和侵权行为地法；

第二，有关商务活动的当事人的行为能力也可适用商业行为地法，即商业活动当事人如依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认为有行为能力。

b．我国的相关规定

我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第179～181条规定：

第一，定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，适用中国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；

第二，外国人在中国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依中国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；

第三，无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。

2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第12条规定，自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

（4）涉外禁治产宣告的管辖权与法律适用

禁治产，是指禁止为财产方面的法律行为，而禁治产者即指被依法宣告禁止其为财产上的法律行为的人。这一制度主要为保护已成年而因精神缺陷，心智不健全的自然人的利益而设立的。各国民法关于宣告禁治产或无行为能力与限制行为能力的条件，规定往往各不相同，因而在自然人的行为能力方面，冲突在所难免。

①禁治产宣告的管辖权

许多学者认为禁治产宣告是以剥夺乃至限制禁治产人的能力为目的，而且被宣告人是所属国之主权所辖，因此理所当然应由被宣告人所属国法院管辖。若内国人远离本国，本国法院难于为事实上的调查，且难以达到禁治产制度的目的，故多数国家立法除承认本国法管辖权外，也把居住地国管辖作为补充。

②禁治产宣告的准据法

a．禁治产宣告原因的准据法，有的国家采禁治产人的本国法；有些国家立法不管当事人本国法如何，均采宣告地国家的法律，如1896年《德国民法施行法》即属此例；也有的立法兼采前述两种体制，如1905年海牙《关于禁治产及类似保护措施公约》第7条。

b．禁治产宣告效力的准据法，有主张依禁治产人本国法者，因为人的行为能力应受本国法支配；有主张依宣告地国法者，其根据是基于禁治产宣告与社会交易有关。

③关于禁治产宣告的域外效力问题

a．在内国对外国人为宣告的，尽管宣告的原因应依其人的本国法，但在内国的效力，应依内国法，即法院地法。

b．至于在外国所为的宣告，又可以分为对外国人的宣告和对内国人的宣告两种不同情况：

第一，在对内国人宣告属内国法院专属管辖时，则对于外国法院的宣告，当然不会承认其任何效力。

第二，如为外国法院对外国人所作的宣告，则只要是该法院享有此种管辖权并且是依被宣告人的本国法作出的，内国可以承认其效力。

④关于禁治产宣告对被宣告人行为能力进行保护的范围

有主张概依其属人法决定的。不过，就商业契约而论，还要结合考虑行为地法。也有主张应区分三种不同情况分别处理的：

a．在宣告地其保留能力的范围，应绝对地依宣告地法；

b．在第三国其保留能力的范围，也不宜主张属人法的绝对效力，而应结合行为地法所允许保留的范围加以考虑；

c．外国被宣告人在内国参加民事活动，也不能主张属人法的绝对效力，而应结合内国法所允许保留的范围考虑，以保证内、外国被宣告者之间的权利平等。

我国目前还只有关于“认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件”的特别程序规定（我国现行《民事诉讼法》第15章第4节），没有涉外禁治产宣告的管辖权和法律适用方面的立法。

（5）连结点的改变对自然人行为能力的影响

这种因实际上的连结点的改变导致自然人行为能力的冲突，属于时际法律冲突中的“动态冲突”，大致有以下两种情况：

①一个依其原属人法为未成年的人，后来在一个成年年龄较其原属人法规定为低的国家取得了住所或国籍，依后一属人法他已达成年。在这种情况下，一般都主张应承认他已取得成年人资格而且有完全行为能力。

②一个在成年年龄较低的国家已达成年的人，因实际连结点的改变，依他的新属人法规定还未成年，依原属人法他已取得的完全行为能力能否得到保留。对于这种情况，又有三种不同主张：

a．根据保护既得权说，认为他的新住所国或新国籍国应承认他已取得的完全行为能力；

b．认为其成年资格不能在连结点改变后仍保留；

c．认为应根据个案的具体情况分别解决，总的原则是既不宜使此种权利无条件地得到保留，但也不宜使过去已成立的法律关系遭到否定。

4自然人人格权的法律适用

人格权的范围日益扩大，内容也日益丰富，但并非所有国家都承认和保护人格权，承认人格权的国家对人格权的主体、内容和范围的规定也不尽一致，因此会导致法律冲突。只有少数国家或地区规定了总括性人格权或人身权的法律适用，一般适用属人法。

我国《涉外民事关系法律适用法》第15条规定，人格权的内容适用权利人经常居所地法律。

二、法人

1法人的国籍及确定标准

法人是指依法成立，具有一定的组织机构，拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利、承担民事义务，并能在法院起诉、应诉的组织体。法人的国籍是拟制的，因而有些国家和学者否认法人具有国籍。一般来说，享有法人的权利并参加民商事活动的组织和公司，总是隶属于某一特定的国家及其法律秩序的。

（1）确定法人国籍的不同学说

①法人住所地说

这一学说认为法人的住所在哪一国家，便应认为该法人属哪国法人。但对于何处为法人的住所，学者的主张和各国的实践尚未能统一。但是住所是可由法人随意设定的，依法人住所定其国籍还有一个问题，就是可能让法人为了自己的私利而通过虚设住所以达到改变其属人法和规避法律的目的。

②组成地说以及与之直接相关的登记国说或准据法说

法人无非是模拟自然人而由法律赋予人格的拟制体，因此，法人的国籍应在其取得法律人格的地方即法人的组成国。不过，有时一个法人的组成需要为多数行为，而这些行为往往并不在同一国家进行，如一个法人其章程订立于甲国，设立的核准在乙国，则两国都可能视其在本国组成。为了弥补组成地说的不足，学者们又提出了登记国说和准据法说。登记国说主张某一组织在哪一个国家登记注册则为哪一国的法人；准据法说则认为法人依据哪一国法律创立即取得哪国国籍。

③法人成员国籍说

此说认为，法人的国籍应依组成法人的成员或依董事会董事的国籍决定。

④实际控制说

此说主张法人实际上由哪国控制，即应具有哪国国籍。

⑤复合标准说

或综合法人的住所地和组成地两项标准定其国籍；或综合法人的住所地和准据法两项标准定其国籍，或综合组成地和准据法两项标准定其国籍。

（2）跨国公司的国籍确定

跨国公司又称多国公司或国际公司等，一般由总公司或母公司和分布在世界各地的子公司或分支机构组成。按照内国的确定法人国籍的标准，结合个案的具体情况分别确定跨国公司及其子公司的国籍。

（3）中国确定法人国籍的立法与实践

对外国法人国籍的确定，我国采注册登记国说。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条规定，外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。外国法人在中国领域内进行的民事活动，必须符合中国的法律规定。同时对于在外国已根据它的法律取得了该外国国籍的法人，中国也都承认其已取得的国籍，而不问该外国适用何种确定法人国籍的标准。对中国内国法人国籍的确定，则采法人成立地和准据法复合标准，故只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。

2法人的住所

对于法人住所的确定，在国际私法上是有其重要意义的。只是对于何处为法人的住所，又主要有如下不同主张。

（1）管理中心所在地说

管理中心所在地说又称主事务所所在地说，认为法人的管理中心是法人的首脑机构，故法人的住所应该是它的管理中心或主事务所所在地。西方发达国家多采这种主张。

（2）营业中心所在地说

法人运用自己的资本从事经营活动的地方便是该法人以实现其经营目的之所在，故法人的住所应是法人实际上从事经营活动的所在地。埃及、叙利亚采此说。

（3）法人住所依其章程之规定说

由于法人之登记，一般应于其章程中明确指明其住所。在实际生活中，不少法人经常规定其营业中心地或管理中心地为住所，但也可能不在这些地方。

（4）成立地说

法人的住所类推于自然人的原始住所，即法人的住所，在其成立地。英国、美国和印度等国即采此说。

3外国法人的认许

（1）外国法人认许的概念

①概念

外国法人的认许，是指对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。

②许可标准

对外国法人是否许可其在内国活动，应分别从两个方面加以解决：

a．该组织是否已依外国法成立为法人；

b．依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。

（2）外国法人认许的程序

对外国法人认许的程序，一般有以下几种：

①特别认许程序。即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。

②概括认许程序（又称相互认许程序）。即内国对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认可。

③一般认许程序。即凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利。

④分别认许程序。即对外国法人分门别类，或采特别认许，或采相互认许，或采一般认许。

（3）中国有关外国法人认许的规定

自实行对外开放政策以来，外国公司、企业、个人来中国进行商贸、投资活动的越来越多。外商的活动主要有三种方式：

①临时来华进行经贸活动。中国立法采取自动承认其在本国的主体资格的政策，在程序上属于一般认许；

②在中国直接投资，主要形式有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业等。因为外商投资企业均为中国法人，故不存在认许问题；

③在中国进行连续的生产经营活动，以外国公司或企业名义在中国设立分公司或代表机构等分支机构。相关规定散见于行政法规、政策之中。

4法人的权利能力与行为能力

（1）法人权利能力和行为能力的法律冲突

法人的权利能力和行为能力同时开始，并且二者的范围也是一致的。因此，对于法人的权利能力和行为能力的法律冲突，国际私法上是采用同一冲突规则来解决的，即适用法人的属人法。

（2）法人属人法的确定

一般主张法人属人法是决定法人权利能力和行为能力的准据法，即确定法人身份、构成和法律地位的法律。而法人属人法主要采法人国籍国法或法人住所地法或成立地法说。

我国目前对外国法人采注册登记地为确定其国籍的标准。2010年《涉外民事关系法律适用法》第14条规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第185条规定，当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

（3）法人属人法的适用范围

一般地说，法人属人法主要应适用于以下事项：

①法人的成立和法人的性质；

②法人的权利能力；

③法人的内部体制和对外关系；

④法人的解散；

⑤法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。