第三节 国内外研究成果概述

一、国内研究状况

国内（大陆地区）关于宪法序言的研究主要集中在以下几个问题上：

（一）宪法序言是否是宪法的必要组成部分

以作为实在宪法之组成部分的宪法序言是否必要作为宪法论辩的对象，在其他国家的宪法研究中颇为罕见。这种讨论不仅仅呈现了学者们对本国宪法序言的观点，同时亦反映了他们在研究宪法序言时所遵循的研究立场以及学术进路方面的特色。

蔡定剑教授明确指出，宪法序言是可有可无的，它并非宪法的必要组成部分。翟小波博士认为宪法不应该有序言，理由是：宪法首先是法律，而法律就应该有法律的样子，即每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成。序言不是法律条文，所以，宪法不该有序言。如果希望宪法被人民尊为法律，希望它被人民尊为最高法律，我们必须将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽。张千帆教授没有直接论述宪法序言是否必要这个问题。但是从他的相关论述中可以推断出其关于宪法序言的观点。他认为宪法序言与总纲之中关于基本政策与经济制度的规定等都是无法实施的条款，因为不可能形成可操作的法律标准，以有效界定“社会主义初级阶段”“公有制为主体”“市场经济”“按劳分配”等抽象概念之范围，因而应该从我国宪法中将它们排除掉。谢维雁教授认为，宪法的关键是将人权保障确立为其核心价值，将人民主权、法治及民主作为基本原则，对权力能够进行有效的约束，并且能够保证宪法本身得到全面实施。而“在一个宪法止于政治宣言的国度，宪法序言无论写得多么美妙动听，多么冠冕堂皇，其与真正的宪政都没有直接的关联”。但是他又认为宪法序言已为我国人民普遍接受，在我国政治实践中一直发挥着极为重要的作用，因此主张保留宪法序言。这反映其思想的矛盾性，即在学术判断与政治思考之间摇摆不定。

对于以一国实定宪法作为其工作前提的法教义学者而言，质疑宪法序言作为本国宪法（已经包含宪法序言部分）之必要组成部分的观点确实是超乎寻常的，但是在我国宪法学界却不乏其人。这也从一个侧面反映了我国宪法学界从法政策学与法社会学角度或立场研究宪法序言与从法教义学的角度研究宪法序言是何等的不同：前者有点像立法者（而且是毫无拘束的立法者）可以解构和颠覆任何成文法的规定，显得极具学术洞见和魄力；而后者对成文法抱着虔诚和敬畏的态度，通过分析和解释成文法规定的内涵，论证不同规范或规定之间的意义脉络关联以致形成关于法的体系化见解。这种研究显得小气巴巴，但它从不放言宏构，只乐于细致入微地建构、稳扎稳打地逐步逼近正义。这并不意味着从事法教义学研究的学者们真的不知道什么是宏大叙事，只是选择用细小来构筑宏大而已。

关于宪法序言是否必要的两种论证方式：（1）严格规则模式。其遵循的逻辑是：每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成。由于宪法序言不是法律条文，所以，宪法不该有序言。这里既混淆了法律条文与法律规范的区别，也把作为法律规范之一种类型的法律原则排除在法律规范之外，更没有意识到不同的法律规范的效力在表现形式上的多样性。（2）形式推理模式。其遵循的逻辑是：由于宪法序言不是普遍地存在于任何国家的宪法之中而且不能认为没有序言的宪法是不完备的宪法，因而宪法序言不是宪法必要的组成部分。

问题在于：能否一般性地（抽象性地）谈论宪法序言是否必要这个问题？从有些国家宪法没有序言而其宪法仍然不失为完备的宪法的事实中能否推断出这样的结论，即对于已经有序言的宪法而言，宪法序言并非其必要的组成部分？这个问题对中国宪法来说更为重要，因为中国宪法不仅有序言，而且序言很长，内容很多。

法教义学对待该问题的研究进路是：对宪法序言的内容进行实证研究以及比较研究，以揭示宪法序言规定的内容与宪法正文规定的内容之间内在的关联性；考察我国宪法序言规定的具体内容是否在没有序言的宪法中也以不同的形式作出了规定。通过比较研究，倘若我们发现我国宪法序言与他国宪法序言完全不同，或者我国宪法序言规定的内容是如此的特别以至于在其他没有序言的国家的宪法里无法发现类似的内容，法教义学者也不会因此得出这样的结论：我国宪法序言是多余的。它只能在缜密地分析和论证的基础上谨慎地提出什么样的序言是更好的。

（二）宪法序言的法律效力

国内论著对宪法序言的研究主要集中在宪法序言的法律效力问题上。蔡定剑教授认为，宪法正文之前的一段文字都是序言。他认为宪法序言是没有法律效力的，不仅宪法序言中宣告性的、记叙的内容没有效力，而且关于国家的指导思想原则和国家任务的规定、甚至连宪法序言最后一个自然段对宪法的根本法与最高法地位的确认也不具有法律效力。理由是：这些规定都不具有规范性、不具有可操作性。而且如果宪法序言有法律效力，会给宪法的适用带来不确定性。

李龙教授将宪法序言的内容分为四类，即陈述性的序言，原则性的序言，纲领性的序言及综合性的序言。在此分类的基础上，他进一步分析宪法序言的法律效力问题。他认为第一类即陈述性的序言没有法律效力，比如美国宪法序言、瑞士、希腊等国的宪法序言既是如此。就我跟宪法序言而言，关于历史叙述的部分即没有法律效力。而关于四项基本原则、国家任务、国家的基本政策以及最后一个自然段的规定都具有法律效力。理由是：判断是否有法律效力的标准是看有无实体性或实质性的规定，即是否规定或确认了权利或义务。如果没有行为模式，仅仅规范制宪目的，并不涉及公民或国家机关的权利和义务，这样的序言不存在遵守或违反的问题。但是自相矛盾的是，李龙教授在论述宪法序言作为宪法之必要组成部分的时候提到，凡是不具有权利义务性质的问题，比如国家任务、对内对外的国家政策等难以用宪法规范表达的内容应该借助序言来表达。显然，关于宪法序言的法律效力，李龙教授持部分有效说，即构成宪法序言的内容（部分）是有法律效力的，其余则没有。何华辉教授认为宪法序言所确认的宪法原理或原则具有纲领性，本身难以直接运用，只有与宪法正文的规范结合起来，才能具有强制执行，才能具有法律效力。

在宪法序言是否具有法律效力的问题上，许崇德教授反对无效说与部分有效说，认为宪法序言从整体上看其内容是十分重要的，其效力不容怀疑。理由是：宪法在整体上具有最高法律效力，因此作为宪法之不可分割的组成部分的序言同样是整体有效的。许崇德教授亦引用李鹏于2001年12月3日在全国法制宣传日座谈会上的讲话来佐证其宪法序言整体有效性的观点。谢维雁也主张我国现行宪法序言的整体效力。他认为整体效力是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的，但却不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文，一般法律法规，及政治机关、各种组织的行为与宪法序言（主要是其精神）不相抵触来实现；而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“施行”或“执行”活动来实现其法律效力。学者朱中一认为，关于宪法序言是否具有效力的问题，争论的主要焦点集中在宪法序言中的历史事实陈述部分（非规范条文）是否具有效力的问题。他认为宪法序言前六段是关于历史的描述符合历史唯物主义的逻辑，应当成为决定我国宪法效力的基础。其余的段落则是关于一些原则性的规定。这些原则具有与普通法律规范不同的特殊的表现形式和逻辑结构，其特殊的效力体现在对于理解宪法内容的重要作用。他得出的结论是，我国宪法序言具有特殊的效力。他没有论证清楚为什么历史事实陈述符合历史唯物主义的逻辑以及为什么历史唯物主义的逻辑就是宪法效力的基础，当然他更没有解释清楚历史事实与纯然的事实之间有何区别。

（三）宪法序言与正文的关系

李龙教授认为，宪法序言具有三个方面的功能：（1）它是国家的宣言书。（2）它是国家的总纲领。（3）它宣布了国家的总政策。从这三个方面功能出发，我们很难找到它们与正文之间存在的内在关联性。汪进元教授认为宪法序言具有统帅宪法全文、指导全文的重要作用。特别是原则性序言和综合性序言中的原则性条款，类似宪法正文中的内容，其作用和意义就更大了。至于宪法序言是如何作用于宪法正文的却言之甚少。

谢维雁认为宪法序言与宪法正文之间存在如下关系：（1）宪法序言与宪法正文共同构成完整的宪法典。（2）宪法序言与宪法正文分享共同的原则和精神。序言与宪法正文在内容和含义上必须保持高度和谐一致，而不能出现矛盾、抵触。（3）宪法序言与宪法正文在内容上互为补充。包含基本原则、精神的宪法序言，对宪法正文的适用和解释具有约束力，也即宪法具体条文的适用与解释必须贯彻序言所载的原则和精神；而对宪法具体条文没有规定的事项的处理，须遵从序言的原则、精神。

宪法序言是否必要的问题以及宪法序言与宪法正文之间关系的问题都与宪法序言的法律效力问题密切相关，凡是认为宪法序言没有法律效力的学者一般认为宪法序言没有必要存在，也就是持全部无效说。但是，也有例外，有的学者既认为宪法序言并非是宪法必要组成部分，同时又认为宪法序言具有法律效力。这反映了其观点的内在矛盾性。而认为宪法序言有必要存在的学者要么认为宪法序言全部有效，要么认为宪法序言部分有效。同样，凡是探讨宪法序言与正文之间关系的学者一般都预设宪法序言有效的前提。全部有效说与部分有效说的分歧在于，宪法序言中的历史事实陈述部分有没有法律效力？部分有效说一般认为序言中的历史事实陈述部分不具有法律效力，其余原则性、政策性及法律性的规定具有法律效力。全部有效说认为整个宪法序言都是有效的，该学说内部亦存在形式各异的论证思路，其中既有形式上的理由，也有实质上的理由。

然而上述各种观点虽然也触及宪法中的重要论题，但是要么满足于抽象地空谈，要么论证时模棱两可或自相矛盾，因而其学术意义非常有限。法律研究得出的任何结论都必须以对法律文本的深入分析作为前提，对于宪法序言这个特殊研究对象来说尤其如此。

另外，我国学者极少论及宪法序言可否作为司法裁判的准据问题，只是在比较法的层面上提到其他国家学者关于这个问题的观点。这与我国宪法实践的现状有关。可能学者们认为，在我国宪法正文尚不能作为司法裁判的依据的情况下，无论是理论上还是实践上均无谈论该问题的必要性。然而对宪法序言的深度探讨也必然会涉及这个问题。

我国台湾地区的宪法学者也多数论及宪法序言。

台湾地区的学者既注重从比较法的视角探讨宪法序言问题，又能够将研究的落脚点落实在实在宪法上。他们研究兴趣主要集中在宪法序言的法律效力以及裁判效力问题上。陈新民教授认为“宪法”前言在整个“宪法”中可以作为宪法解释与适用之时的依据，其作为宪法文本的一部分具有宪法效力与法拘束力的性质。陈慈阳教授认为，虽然“宪法”前言表达的内容具有高度的政治性，但并不影响其作为最高效力的“宪法”规范的本质，但是由于“宪法”前言过于抽象化，无法直接独立作为违宪审查的标准，即只有与“宪法”中的其他条文结合起来才能成为违宪审查的标准。至于宪法前言中的国家政策规定，陈慈阳认为，它具有纲领性条款的性质，虽然“国家”未必承担立即实现的积极义务，但是却承担了不得违反“基本国策而”行使公权力的消极义务。关于宪法序言是否有法律效力的问题，台湾地区宪法学界的主流见解是：宪法序言的法律效力不容置疑。他们讨论的焦点是宪法序言是否适合于作为违宪审查的标准，一般性的见解是：“宪法”前言过于抽象化，无法直接独立作为违宪审查的标准，即只有与“宪法”中的其他条文结合起来才能成为违宪审查的标准。

二、国外研究状况

从世界范围内看，有序言部分的成文宪法比没有序言的成文宪法要多。但是宪法序言研究受到重视的国家往往是那些不但有宪法序言且宪政理论与实践较为成熟的国家。因而，从比较法上可以考察的国家并不是很多。

美国是世界上第一个成文宪法国家，也是世界上第一个有宪法序言的国家。早在十九世纪初，宪法序言就已经进入宪法学家的视野。美国最高法院大法官约瑟夫·斯托里（Joseph Story 1779—1845）在代表作《美国宪法评注》里指出，美国宪法序言比较集中地表达了美国宪法的制宪目的，它是开启制定者意图的一把钥匙，是制定法条款所要救济的不幸和所要实现的目的的关键。美国最高法院在实践中虽然没有认可宪法序言作为直接的司法裁判依据，但是司法论辩中仍然引用宪法序言作为支持其论点的宪法根据。

德国关于宪法序言的讨论可以追溯到魏玛宪法时期。当时主导性的见解以为宪法序言只是政治宣言，不具有需要贯彻的法律性质。但卡尔·施密特从政治宪法学的角度对这种观点提出强烈的批评，认为魏玛宪法的序言中包含着主权者的政治决断，具有根本性。而后关于德国基本法序言的讨论依旧继续，但是无论是在学界，还是宪法法院的判例已经逐步认可，宪法序言不仅具有政治意义，而且具有法律意义。

在法国，关于该序言的性质，早期的学术观点与司法实践均认为，宪法序言不具有实在法的意义，只具有道德上的意义与道德上的权威性，不具有法律效力。后来的司法判决认可宪法序言具有法的意义，但是仍然否认其作为独立法源的地位。直到1959年最高行政法院确认，法的一般原理必须符合宪法序言。1971年7月16日，宪法委员会通过对关于结社自由的决定确认1946年和1958年宪法序言的宪法价值而使该问题得到解决。

日本学者一般认同宪法序言乃是其宪法实质性的构成部分，宪法序言宣示的人民主权原理以及国际和平主义原理不仅与宪法正文一样是法意义上的规范，而且构成宪法修改界限根本规范。但是主流见解仍然否认宪法序言（前言）作为裁判规范的性质，理由是：宪法序言中的规范过于抽象，以至于其所指涉的主体（权利主体和义务主体）、事实构成要件以及法律效果均不明确，因此无法作为法院裁判案件的准据，在司法实践中，最高法院对宪法前言第二段的裁判规范性也未予认定。

西方宪政比较成熟国家关于宪法序言的研究一般比较深入，其讨论的焦点主要是宪法序言或前言中的规范是政治意义上的规范还是法律意义上的规范，其是否可以作为司法裁判的依据。学术讨论与司法实践之间也往往存在着相互推动的关系。但是必须看到，以上这些国家的宪法序言在结构上和内容上与我国宪法序言之间存在着一定的差异，而且我国宪法的实践样态也与这些国家有所不同，因而不可盲目地将这些国家的研究成果或研究经验照搬到我国宪法序言的研究上。