五、重庆某机电公司与某建设公司建设工程合同纠纷案

上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆某机电设备有限公司。

上诉人（原审被告、反诉原告）：咸阳某建筑工程有限公司。

（一）案情简介

上诉人重庆某机电设备有限公司（以下简称“机电公司”）与上诉人咸阳某建筑工程有限公司（以下简称工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2012年12月25日做出（2011）渝一中法民初字第×××号民事判决，机电公司、工程公司对该判决不服，向法院提起上诉。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，工程公司为“房屋建筑工程施工总承包壹级”资质企业，注册资金5210万元，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍（即2.605亿元）的，建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体的施工。

2009年12月8日，机电公司与工程公司西南分公司签订了《建筑工程施工合同》（中华人民共和国建设部与国家工商行政管理局统一制定的示范文本，以下简称“示范文本”）一份，约定由工程公司西南分公司承建机电公司开发的、位于重庆市某经济技术开发区的“机电设备仓储物流中心”项目工程，具体工程内容为“C、D区所有土建、安装、装饰、市政工程以及发包人委托的其他内容”；合同价款暂估9665万元，采用可调价格方式确定，合同价款调整办法详见“建筑工程施工合同补充协议”；开工日期为2009年12月18日，工期（总日历天数）540天，工程质量的相关条款同通用条款。

2009年12月12日，机电公司（作为甲方）与工程公司（作为乙方）就前述“机电设备仓储物流中心”项目工程签订了封面名称为《重庆某机电市场建设施工合同》、扉页名称为《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议》（非示范文本，以下简称“12月12日合同”）一份，约定由工程公司承建前述工程。该合同第一条“工程概况”部分约定：“建筑面积：约32万平方米；工程造价：约3.2亿元（以竣工结算为准）；开竣工日期：2009年12月至2011年12月（开工时间以甲方进场通知书为准）。”该合同第二条“工程施工范围”部分约定：“甲方在取得土地使用权（规划红线内）的机电设备仓储物流中心项目工程中，某河道以北除消防外的所有土建、安装（不含A区、B区水电安装）、装饰、园林绿化（不含C区、D区、E区、F区）、市政（含管网及室外配套）工程以及河道以南的绿化园林工程内容。”该合同第五条“质量标准”部分约定：“本工程质量为验收合格，验收标准按照国家规定的现行标准进行验收。”该合同第七条“合同价款及结算办法”部分约定：“本合同价款：约3.2亿人民币（以实做工程量结算为准）；合同价款调整：①承包范围变更；②工程变更；③工程签证；④人工费及材料的市场变化；⑤属甲方原因造成的价款调整。”同时，约定执行2008年相关定额及配套文件，部分工程项目按基价下浮一定比例计价。该合同第八条“工程款的支付方法”部分，分别约定了土建、装饰、安装、绿化、市政等工程的进度款的具体支付条件。该合同第十二条“特别约定”部分约定：“12.1双方于2009年11月20日和2009年12月9日签订的二份《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议》终止，已缴纳的定金及保证金转为本协议保证金；……12.3因甲方原因，乙方未能够承建完成项目建筑面积32万平方米的，甲方将以差额按100元/平方米给予乙方补偿。”根据双方当事人在2012年4月25日庭审中的一致陈述，该合同约定的施工范围包含了机电设备仓储物流中心A、B、C、D、E、F、G1、G2共8个区的相应项目。

2009年12月29日，机电公司与工程公司西南分公司签订了《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议（二）》，约定：“关于重庆某机电设备有限公司和咸阳某建筑工程有限公司西南分公司在2009年12月8日签订的《建筑工程施工合同》，该合同是为了在建委办领施工许可证而签订的，双方同意该合同作废，以双方在2009年12月12日签订的《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议》为准。”

2010年5月6日、7月5日、9月15日，机电公司和工程公司西南分公司共同先后三次向重庆市某区建设工程招标投标办公室报送备案《建设工程施工合同》（示范文本），该三份合同的签订主体均为机电公司和工程公司西南分公司，订立时间均为2009年12月8日，订立地点均为“重庆市沙坪坝区××路××号”，所涉工程均为前述“机电设备仓储物流中心”，除具体工程内容和工程价款按备案先后时间顺序依次分别为：“C、D、G1、G2区所有土建、安装、装饰、市政工程以及发包人委托的其他内容，工程价款105698120元”“A区所有土建、安装、装饰、市政工程以及发包人委托的其他内容，工程价款2100万元”“B区所有土建、安装、装饰、市政工程以及发包人委托的其他内容，工程价款5000万元”外，其他合同约定内容基本一致。其中，该三份合同的专用条款26条均约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：详见建筑工程施工合同补充协议。”（工程公司在2012年10月10日的庭审中明确该处的“建筑工程施工合同补充协议”即指“12月12日合同”，机电公司对此无异议。）案涉工程在现重庆市某经济技术开发区建设管理局的相关备案资料载明：案涉工程投资性质为“非国有”，发包方式均采用“直接发包”；案涉工程的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证载明案涉工程项目用地性质为“工业用地”，许可建设的工程项目内容并不包括居住面积。

工程公司对前述工程公司西南分公司与机电公司签订的所有合同均予以认可。在2012年4月25日第一次开庭时（一审法院就案涉全部合同效力释明无效前），机电公司与工程公司就案涉工程所有相关合同的签订情况陈述内容一致，包含了前述一审法院已查明的所有合同（包括但不限于三份备案合同以及合同文本中所提及的但未作为本案证据提交的其他合同）。同时，机电公司陈述双方实际履行的是2009年12月8日签订的合同（C、D区合同）以及“12月12日合同”，且后者是前者的补充而非替换；工程公司在其答辩状、反诉状及第一次庭审中的陈述意见表明其认可双方当事人就案涉工程项目签订代表双方真实意思表示的合同系“12月12日合同”，而非其他合同，双方实际履行的也是该合同。

根据机电公司提交的施工资料（监理例会记录）显示，工程公司至迟已于2009年12月就案涉项目一、二期工程同时进行了施工。双方在2012年10月10日的庭审中一致陈述一期工程包含机电储备仓储物流中心C、D、F、G1、G2区，二期工程包含A、B、E区，施工许可证于2010年5月首次合同备案后取得。案涉工程于2011年11月停工至今，工程公司已施工范围为A、B、C、D区，其中A、C区已完工，B、D区尚未完工。双方对工程公司全部已完工程量及质量未予一致确认。

另查明，2011年3月1日，机电公司（甲方）向工程公司（乙方）出具《承诺书》一份，载明：“一、甲方同意补偿乙方人民币捌佰万元整，因此前给乙方造成的损失。……五、如甲方不能按时付款，则承担因违约给乙方造成的损失，损失额按迟延付款金额每月百分之四计算……”同年3月15日，机电公司向工程公司出具书面承诺，由机电公司向工程公司“对建筑材料进行合同外价差补贴150万元”。同年7月20日，机电公司向工程公司出具书面承诺，载明：“我司承诺给咸阳第一建筑工程有限公司西南分公司合同价款外额外补贴35万元挖孔桩人工费。”

工程公司在其反诉状中明确前述800万元补偿款系在其多次要求支付工程进度款的情况下机电公司才承诺支付的“违约补偿及赔偿”；在其2012年10月9日向一审法院出具的书面陈述意见中，该公司称该笔款项为“被反诉人不能及时提供施工图纸及大量变更设计给反诉方造成窝工、怠工、停工等损失”。而机电公司主张该笔款项系针对此前其逾期支付部分工程进度款所约定的向工程公司支付的违约金性质的款项。

还查明：工程公司在2012年10月10日的庭审中明确，其主张工程进度款的依据系前述三份案合同的专用条款第26条约定即“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：详见建筑工程施工合同补充协议（即‘12月12日合同’）”和“12月12日合同”第八条关于土建、装饰、安装、绿化、市政等工程的进度款的具体支付条件的约定。

机电公司提起诉讼，请求：判令工程公司立即从位于某经济技术开发区某机电设备仓储物流交易中心建设项目的案涉工程施工现场撤出。工程公司提起反诉，请求：①判令机电公司向工程公司支付截至2011年12月31日的工程进度款2195万元；②判令机电公司向工程公司支付补偿款985万元；③判令机电公司向工程公司赔偿截至2011年12月31日违约损失1369万元，并承担从2012年1月1日起，以3180万元为基数，按每月百分之四计算的违约损失。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十二条和第二十六条第二款明确规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”根据前述规定，建设工程施工企业超越其资质等级许可的业务范围承建工程所签订的建设工程施工合同应属无效。本案中，工程公司可承担单项建安合同额不超过2.605亿元、建筑面积20万平方米及以下的建筑群体的施工，但其承建的双桥机电设备仓储物流交易中心项目合同价款约3.2亿元、建筑面积约32万平方米（其与发包人机电公司在“12月12日合同”中还明确约定了发包人在因其自身原因导致承包人未能够承建完成项目建筑面积32万平方米时应对承包人给予补偿），明显超越其资质等级许可的业务范围，故工程公司与机电公司签订的“12月12日合同”应属无效。虽然双方于2009年12月8日同日签订并于2010年分前后三次报备的《建设工程施工合同》内容本身因分割了案涉工程而并不存在工程公司超越资质等级许可范围承建工程的情形，但双方已在2009年12月29日签订的《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议（二）》中明确约定，前述合同系为办领施工许可证而签订且双方同意其作废，并以“12月12日合同”为准，表明：①前述三份备案合同并非当事人出于工程进度客观需要而在客观上分别独立签订的施工合同，实际上是为规避资质等级审查取得施工许可证而签订；②前述三份备案合同并非当事人真实意思表示。结合工程公司已在前述三份合同备案前就“12月12日合同”所涉项目工程全面进行施工的事实，一审法院确认前述三份备案合同仅是双方当事人为履行“12月12日合同”办领施工许可证而签订的有关案涉工程部分施工内容的施工合同，该三份施工合同因双方当事人依据“12月12日合同”而设立的建设工程施工合同关系无效而理应无效。同理，双方当事人基于无效建设工程施工合同关系而签订的其他施工合同均应属无效。

工程公司主张该备案合同为“白合同”，“12月12日合同”为“黑合同”，应以备案合同为准，确认双方建设工程施工合同关系的效力。但案涉工程并非必须进行招标的项目（机电公司主张案涉工程系关系社会公共利益、公共安全的大型基础设施且包含商品住宅开发项目，但缺乏事实依据，一审法院对此不予确认），其采取直接发包形式并在建设行政主管部门报备的合同并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条即“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”所规定的“经过备案的中标合同”。另一方面，根据该条规定，当备案的中标合同与非备案合同存在“实质性内容”不一致时，才以备案合同作为工程价款结算依据，亦并非无条件地确认备案合同有效、非备案合同无效。故工程公司的前述主张缺乏事实依据和法律依据，一审法院对此不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，无效合同自始没有法律约束力；因无效合同取得的财产，应当予以返还。机电公司以双方签订的建设工程施工合同无效为由请求工程公司撤场，本无不妥，但基于案涉工程规模较大，牵涉范围较广，在双方未对工程公司已完工程量、工程质量进行确认或对工程款进行结算的情况下，直接判令工程公司撤场导致施工方证据缺失，不利于包括发包人与承包人、承包人与材料供应商、承包人与农民工之间的一系列问题的顺利解决，故从本案的实际情况出发，一审法院对机电公司的该项诉讼请求不予支持。

针对工程公司的反诉请求，一审法院认为：

（1）关于工程进度款的问题。因在一审法院已向工程公司释明案涉合同均无效的情形下，工程公司仍然坚持以合同有效为由主张机电公司应依据合同有关工程进度款具体支付条件的约定向其支付工程进度款，此属承包人要求发包人履行无效合同关于工程进度款支付条款（而非合同关于工程结算计价方式的条款）约定的义务，显然缺乏法律依据，故一审法院对此不予支持。

（2）补偿款的问题：①关于800万元补偿款。根据工程公司的反诉状载明的反诉事由和机电公司的陈述，该笔款项系双方当事人在案涉合同有效的前提下对机电公司迟延支付工程进度款所应承担违约责任的具体方式所作的约定。虽然工程公司其后变更陈述该笔补偿款系窝工、怠工、停工损失赔偿，但无证据证明，一审法院对此不予采信。在案涉合同被一审法院依法确认无效且已向当事人释明的情况下，工程公司可基于无效合同处理原则根据当事人的过错程度主张相应损失赔偿，但工程公司坚持以案涉合同有效为由主张机电公司应履行该约定，缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。②关于另外500万元补偿款。该补偿款系双方约定的合同外价差补贴150万元和挖孔桩人工费补贴350万元，均属工程款性质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在案涉合同无效的前提下，工程公司主张该笔款项需以案涉工程竣工验收合格为前提。故工程公司在本案中主张该500万元补偿款尚缺乏事实依据，一审法院对此亦不予支持。

（3）关于违约损失。因案涉合同无效，工程公司以案涉合同有效为由主张机电公司承担违约责任缺乏法律依据，一审法院同样对此不予支持。

综上，鉴于双方对案涉工程尚未确认已完工程量、工程质量或对工程款进行结算的情况下，一审法院对机电公司的诉讼请求不予支持。工程公司的反诉请求缺乏事实依据或法律依据，一审法院对此亦不予支持。并做出判决如下：①驳回本诉原告重庆双湖机电设备有限公司的诉讼请求；②驳回反诉原告咸阳第一建筑工程有限公司的反诉请求。

机电公司不服一审判决，向二审法院提起上诉。法院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

二审法院认为，本案当事人的争议焦点主要是：①合同的效力问题；②工程公司是否应当撤场的问题。

1．关于合同的效力问题

（1）关于实际履行合同的认定。双方当事人为本案讼争工程先后签订了五份合同，分别是2009年12月8日签订的三份报送备案的合同、2009年12月12日签订的“12月12日合同”以及2009年12月29日签订的《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议（二）》。工程公司虽然在上诉状及二审审理中陈述双方当事人就涉案工程一共签订了七份合同，但未提供出另外二份合同文本。由于其明确表示过对一审查明的该部分事实无异议，故法院对双方当事人先后签订五份合同的事实予以确认。关于实际履行的是哪一份合同的问题。首先，双方当事人在2009年12月29日签订的《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议（二）》中约定，2009年12月8日签订的三份报送备案的合同“是为了在建委办领施工许可证而签订的，双方同意该合同作废”，表明该三份合同并未实际履行，仅为备案所需，且已经协商终止。其次，该《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议（二）》中还明确约定，“以双方在2009年12月12日签订的《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议》为准。”从合同签订时间上看，2009年12月29日以后，双方未再签订其他协议。表明《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议（二）》是双方当事人最终的意思表示，约定履行的是《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议》，即“12月12日合同”。最后，机电公司在二审审理中明确表示“12月12日合同”是双方当事人的真实意思表示并已实际履行。工程公司在其答辩状、反诉状及一审第一次庭审中亦认可“12月12日合同”是双方当事人的真实意思表示并已实际履行。因此，能够认定“12月12日合同”是双方当事人实际履行的合同。

（2）关于“12月12日合同”的效力。根据一审查明的事实，工程公司作为“房屋建筑工程施工总承包壹级”资质企业，其注册资本金为5210万元，承包工程范围是可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍（即2.605亿元）的，建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体的施工。从“12月12日合同”约定的“建筑面积：约32万平方米；工程造价：约3.2亿元”内容看，无论是涉案工程的建筑规模，还是建安总价，均明显超越了工程公司资质等级所许可承包的工程范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，“12月12日合同”因承包人超越资质等级承包工程，应属无效。一审判决对合同效力的认定正确，应予支持。工程公司系基于合同有效为前提提出的反诉请求，但在一审法院已向其释明合同无效的情形下，工程公司仍然坚持其主张。因此，一审法院判决驳回工程公司基于合同有效提出的反诉请求的处理，并无不当。鉴于机电公司在一审中变更后的诉讼请求并未要求判决确认建设工程施工合同无效，因此其在上诉中提出的，在判项中确认双方当事人之间就双桥机电设备仓储物流交易中心建设项目建立的，建设工程承包合同关系无效的上诉请求，超越了其诉讼请求的范围，法院不予支持。

2．关于工程公司是否应当撤场的问题

双方当事人实际履行的“12月12日合同”被认定为无效，机电公司以此为由请求工程公司撤出施工现场，本无不妥。但由于案涉工程规模较大，在双方当事人既未对已完工程的工程量和质量进行确认，也未对工程价款进行合理结算的情况下，直接判令撤场将导致与施工现场有关的证据灭失，不利于发包人与承包人、承包人与材料供应商、承包人与农民工等相关主体之间的一系列问题的顺利解决。故一审法院基于上述理由，从化解矛盾、维护社会稳定的实际情况出发，对机电公司要求工程公司撤场的诉讼请求不予支持的处理，并无不当。待相关条件成立后，双方当事人可再基于无效合同就撤场的问题另行协商或者诉讼解决。

综上所述，争议双方的上诉请求均不能成立，法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，判决驳回上诉，维持原判。

（二）案例评析

本案例所涉及的既有建设工程合同效力问题，又涉及对于黑白合同应用问题的分析，同时作为因争议引发施工企业退场的情节，可以说是一个比较综合的典型案例。

（1）本案例的第一个争议焦点就是合同的效力问题。就本案例的情况看，属于因合同主体不合格导致的合同无效。建筑施工事关重大，施工人有无相应资质关系当事人的履约能力、施工质量等，因此，对主体资格的认定应列为合同效力认定的首位。没有资质、低于相应级别资质要求或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。我国《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”该条文明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。按照《建筑法》的上述规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效范畴。

本案例中争议双方就同一个工程项目，将工程范围分解后，先后分三次签署了工程施工合同。如果该等工程范围的划分是按照实际分阶段建设的需要，比如由于建设资金问题，则属于比较正常的分阶段建设的情况。在这种情况下，按照本案例中施工企业的资质等级，是可以分阶段承接系争工程项目的。不过，本案例中却不是这种情况，由于有证据证明合同双方实际签署合同所对应的工程规模超出了施工单位的资质等级要求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，超越施工企业资质等级而签署的建设工程合同无效。事实上，在建设工程实践中，经常会有资质等级低的施工企业，因受限于资质限制，但为争取拿到项目，而与建设单位一起采取分解项目范围、人为划分工程阶段等方法，以期绕过法律法规的强制性规定。但是，这个案例提醒我们，除非有合理合法的理由，否则，人为分解工程项目的规模，依然会存在导致合同无效的风险。

（2）本案例中，对于争议双方的工程款结算问题，就涉及了“黑白合同”的分析和应用。不过，由于系争工程项目并非必须进行招投标的项目，因此，尽管本案例中存在备案合同和非备案合同，存在黑白合同。如果不是因为施工单位资质问题导致合同无效，本案例中就应当按照争议双方实际履行的合同来结算工程价款。当然，如果是存在必须招投标的情况，则应当按照备案合同来结算工程价款。

（3）关于争议双方施工合同无效，且工程尚未完工，施工单位是否应当退场的问题。一般来说，法律对于合同无效后的建设工程施工的履行问题，并未设定任何限制，因此，争议双方的意思表示应当是主要考虑的因素，同时也应当综合考量对于化解争议，降低争议各方经济损失的影响。本案中，两级法院就是基于证据保全，且有利于争议解决的考虑，没有支持建设单位要求施工单位退场的诉请，而是要求争议双方待条件成立之后，另行协商或诉讼解决。当然，法院实际上也可以直接判令施工企业在完成系争项目的现场清点、交接工作之后立即退场。因为对于退场的问题，在本案中属于法官自由裁量的范围，因此，我们不再展开讨论。