小鸡原理

经济学中有一个原理，谓之“小鸡原理”。按照这个原理：甲乙两人打赌赛车，规则是：在同一线路上相对高速行驶，如果谁临场胆怯避让对方驶来的车，就被讥诮为“小鸡”（意思是“懦夫”）。对于赌博的双方来说，存在四种可能性：

双方都不避让，车毁人亡，成就了一对“英雄”；

甲避让，乙不避让，甲成为小鸡，乙成为孤胆“英雄”；

甲不避让，乙避让，甲成了孤胆“英雄”，乙成为小鸡；

甲乙都避让，两人都成为“小鸡”。

显然，对于甲或者乙来说，要无代价成为英雄，就要依赖于对方的胆怯和临阵退让，但对方是否临阵退让，却无法预知，万一判断有误，有可能车毁人亡。如果双方都豁出命向对方撞过去，他们付出的代价最大；如果双方都避让，付出的代价较小，不过被嘲笑为“小鸡”而已，第二天的阳光仍然照在脸上。所以，万全的办法是任何一方都不存侥幸，明智地让步了事。

利益冲突的双方通过让步达成协议，通常是由不确定性和危险性决定的。由于无法确切地预见某一期望结果的发生，而且清楚地知道那个与所期望相反的结果意味着付出沉重代价，这就为他们各自向对方作出让步以换取较低期望值的结果提供了条件。

一些法律专家津津乐道的“辩诉交易”的背后，就埋伏着“小鸡原理”。

辩诉交易（plea bargain）是一种认罪谈判。是由检察官与辩护方进行谈判，谈判的内容是检察官降低起诉、被告人就检察官期望的次级罪名认罪，控辩双方的谈判一经法官批准即产生定罪效力。在对抗制诉讼的国家，辩诉交易颇为盛行，例如在美国，95%以上的刑事案件是通过这个办法解决的。国人初次听到这个数字往往咋舌。

辩诉交易能够如此盛行，表明控辩双方的协议是不难达成的。何以如此？奥妙就在于：陪审团进行的审判，审判结果具有高度的不可预见性。这意味着控方或者辩方期望的结果可能随着陪审团团长对评议结论的朗声宣读而霎时化为泡影。为了避免这种危险的发生，一方与另一方达成双方可以接受的协议，当然是明智的。当公诉人有绝对的把握使自己的指控得到完全、彻底、无条件支持时，很难想象他会舍重就轻；当被告人绝对确信自己将被判决无罪时，趋利避害的普遍心理不会使他甘心与控诉方达成认罪协议。

陪审员与职业法官相比，有明显缺陷。这缺陷就是：陪审员作为外行法官，其司法理性不足，他们有时过分依赖于直觉，而且容易被控辩双方的法庭技巧迷惑，因此，在由陪审团进行审判的案件中，控诉方仅有确实、充分的证据是不够的，缺乏足够的法庭经验或者举证、辩论失误，也会惨遭“滑铁卢”。在实行职权主义诉讼的大陆法系国家，这种危险性就要小得多，这是因为控辩双方所面对的是深具法律素养，富有法庭经验、积极探索事实真相而且不易被控辩双方的法庭“伎俩”蒙蔽的职业法官。

to be or not to be, it is a question

辩诉交易能够被接受为一项常规、合法的做法，与陪审团制度的高成本、低效率密不可分。此外，将刑事诉讼等同于民事诉讼，刑事被告人的承认具有与民事当事人的承认同等的法律效力，也是重要的决定因素。

在我国，审判活动是由职业法官进行的。而且，由于诉讼活动的实际重心在侦查阶段，案件经过长时间的侦查和审查起诉，认为“事实清楚，证据确实、充分”才提起公诉（如检察官认为手中的案件属于疑罪案件，依法依理他根本不应起诉），判决结果的可预见性很高，有罪判决的比例甚至接近百分之百。两相比较，我国刑事审判中的确定性与美国刑事审判中的不确定性形成鲜明的对比，美国刑事诉讼中无罪判决率有时高达30%，因而，在美国大行其事的辩诉交易在我国究竟有多少应用的余地，令人疑虑。

当你将两辆相对疾驰的车置于同一条直线上并且谁将避让难以预见时，给双方一定的回旋余地也许是必要的。如果这两辆相对疾驰的车是在各自的直线上或者谁将落败一目了然时，奢谈确立辩诉交易制度就有些不智。

何况，在中国这种人情味浓厚的社会，让辩护方与控诉方进行“交易”，即使有法官从中制约，其前景也不免令人忐忑。