一

围绕第一个主题的思考由三篇法理学论文及其讨论组成。於兴中教授的主题论文《法的品德（品性、品格）》集中讨论已故牛津大学法理学讲座教授唐纳德·德沃金“法的品德”（Law as Integrity）这一重要概念，以及这一概念与法律制度的合法性与法律规律的有效性之间的关系。德沃金是当代最负盛名的法学家和政治哲学家之一。在德沃金看来，法不是一个空洞的抽象概念，也非一些单纯形式性法条的总和。他也不像一些理论的极端主义者所坚持的那样，认为这些法条背后是体现统治者意志和利益的赤裸裸的权力。德沃金的立场要温和得多，也更有历史和文化的底蕴。在他看来，法就相当于一个生命，具有整全的品格，代表一种文明的秩序。法既包含人类善好的价值理念，又有一整套体现此价值理念的制度，其中包括法律规条、法律制度，还包含法律的实施与实施法律的人，即法官、律师和参与立法并应当守法的民众。这样理解的法就像是一个有活力、有品德和品位的有机整体，它的善、自洽、效率和公正，甚至洁净，整合起来，就成为法的品德，而这品德，不仅造就了一套法律制度之为法律，而且造就了一套法律制度之为一套好的法律制度，并将其区别于一套不好的法律制度的东西。这样理解的法律，既非规则中心，也非法官本位，而是法的自主性、确定性与法的解释性、开放性的统一。

按照於兴中的解释，有四个方面的背景原因导致德沃金在解释法的本质时，重视法的品德概念。第一，法律建构主义取代传统解释，不再强调法的外在的、绝对性的权威地位。第二，对技术社会导致的“单向度的人”的反思要求法律回过头去思考其人文本质。第三，法律实践中的利益纠缠要求有统一的共通价值基础。第四，当今出现的网络虚拟世界的自由存在要求法律介入，而这种介入需要首先确定新的存在共同体的价值限度。针对当今世界法学理论和法律实践出现的种种现象，德沃金一方面反对仅仅从法律施行的社会经济后果，即对权益分配进行调节，从而获取最佳功效的传统理论来解释法律的本质，他强调法律首先是全部社会生活和政治文化制度所体现的价值理念与原则的实现、展现过程；另一方面，德沃金也反对20世纪70年代以来流行于北美的批判法学学派的立场，这一学派从法律中的某些不确定性出发，得出法律本身完全不确定性的结论。基于上述背景和基本理念，德沃金得出他的“法的品德”的核心概念和理论。

於兴中用“品德”一词来翻译德沃金的核心概念“integrity”。这个词有两层基本的含义：一是从法的理性形式言，强调其完整性、整体性、整全性；二是从法的核心价值内容言，强调其真诚、诚实和诚信。法律所蕴含的价值内容反对一切欺诈，反对“不劳而获、快乐而无良心、有知识而无性格、无牺牲的宗教、无原则的政治、无人道精神的科学、无职业道德的商事”。（引於文，见本书第13页）这样，德沃金就把冷冰冰的律令规条与温暖的人文价值关怀联到一起来理解法律的本质。而且，如果法律规条和政法制度是一类似于生命的整全整体，那么，它就一定是存活在历史和生活中的，会随着生活的变迁发生变化。法官在判案时，一般会遵循已有的律法规条，但生活的复杂和不断变化必然导致在很多新环境和情形下，无适当的成文律法规条可用。于是，法官往往被赋予强势的自由裁量权力。而正是在此时，德沃金所推崇的“品德”概念的意义就显现出来了。德沃金指出，当法官没有成文规则或成形规范可循，并不意味着法官可随意地创造规则。相反，法官的行为仍有判准。这些判准被称为“非规则标准”（non-rule standards）。这些非规则标准实际上揭示了一切法律判准的实质和源头，因为它们构成所有法律判准的“前标准”，这是活泼泼的生活基础，所有法律都是从这里生发出来，成为成形的标准和判准的。换句话说，法律是一个完整的生命过程，它的成文条文和成形制度都是某些基本价值和精神活动的后期阶段的实在体现。要真正理解这些规条、制度及其变化的实质，必须整全地把握其价值精神。这就是德沃金用“法的品德”概念来把握法之本质的要害所在。

强调法律的伦理价值维度，重视其在建立一个好的法律体系和制度的奠基性作用，并用以解释法的变迁和变化，德沃金的这一立场在当今法理学研究中并不孤单。浙江大学光华法学院王凌皞副教授的论文《美德法理学的问题意识：法律理论的标准图景及其不满》正是在这一问题方向上的进一步展开。王凌皞认为，在德沃金的法律哲学中，integrity指的是一个政治共同体的法律实践中所必然拥有的特定的制度性“品格”或“品德”。正因为它本身具有形式上的融贯性和价值信念上的真诚性，就会对此政治共同体的成员，尤其是立法者、司法者以及执法者分别提出“integrity”的要求。例如，德沃金设想的理想法官Hercules不仅需要具备博闻强识的认知与睿智，同时首先必须具备诚信这一伦理美德。因为他只有首先是个诚实的法官，才能保证他代表政治共同体做出的判决符合“integrity”的要求。

所以，王凌皞评论说，於兴中讨论的德沃金法律哲学的核心概念，实质上和美德法理学的基本观念一脉相承。如果说德沃金还仅仅将“品德”概念用于探讨法律法理之哲学基础的话，当代美德法理学则更多地用“美德”这个基础概念来重新审视法理学中的一系列主题，包括立法理论、司法理论和守法理论。不仅如此，王凌暤还将西方美德法理学的发展与中国古代儒家伦理中的美德理论相联系，强调通过美德的实践达到人性的完善和充分发挥，才是任何真正的政治法律共同体应当追求的至高价值和终极目标。

不难看出，於兴中和王凌皞的研究共同强调了一点，即法律作为一种制度性整体乃至一种文明秩序，在其根本结构上必不可少地需要道德精神作为其基础和支撑。华东师范大学法学院教授田雷的论文《“生法与“灭法”——重读罗伯特·卡沃<法与叙事>》实际上处理的是同一个问题，但进入的角度略有不同。

田雷在文章中集中讨论美国哥伦比亚大学法学院罗伯特·卡沃的经典论文中提出的“生法”与“灭法”的概念。这两个概念，应该说主要是从法的生长环境与法的权力决断之张力的角度探讨法律、法律解释以及法律变革背后的道德内涵。按照田雷的读解，卡沃所关注的核心问题当然还是那个经典的“法律是什么”的问题。不过，沃伦的回答不同寻常。沃伦首先不是从通常所循的“是什么”的肯定方面来回答这个问题，相反，他从法律“不是什么”，即“灭法”的角度来回答。在沃伦眼中，法院和法官的本质就在于其是在两种或多种法律之间进行抉择，对各种法律施加一位阶秩序。所以，田雷说，当法官宣布什么是法律的时候，法官所做的非但不是“生法”，而是“灭法”，是对法官所摒弃的其他法律传统的镇压或“杀死”。正是在这一意义上，卡沃的名言“法官是手握暴力的人士，而法院就是灭法的机关”才显出其真实的意义。

法律的本质在于“灭法”，具有“强权”或者“暴力”的色彩，这个说法在历史上也许并不特别新颖，但卡沃想强调的重点并不在此。正如田雷指出的，“灭法”的前提是要有法可灭，所以，“生法”的概念才是理解“灭法”的真正前提。和“灭法”寻求“一统江湖”不同，“生法”指的是一社会内多元群体在内部形成的规范世界的论争和竞争，它是多元的，寻求的是“百花齐放”、合理、自由自在的公民生活。这样讲来，“生法”与“灭法”就是一对相互依赖、相生相克的概念。一方面，自由开放和多元的“生法”是任何法官或法庭施行“灭法”的存在论条件，而“灭法”或一部法律或一个法律解释的成立，又成了“生法”的目标和完成。这中间隐含着一种对自由和秩序这些人类生活核心道德价值的肯定和认同。所以，卡沃才说，“一个伟大的法律文明，其标志是该文明所栖居并参与构建的法律世界的丰富”。这样，我们就可以将德沃金、卡沃以及其他一些法理学思想大师的立场放在同一个层面上来思考法律、法律解释和法律制度的本质，即体现人类生活的一些基本价值精神，无论对这些基本价值的理解是核心单一的，例如“自由”或“自治”（卡沃）、“公义”（罗尔斯），还是综合整全的，例如“integrity”（德沃金）。