第三节 《新刑法》中是否存在过失共同正犯

《新刑法》是在《旧刑法》的基础上制定的，可以说，该部刑法典反映了我国近代刑事立法的最高水平。诚如民国学者陈文彬所指出的，“新刑法之制定，内既审度国情，外复拮采世界最新学说立法例，试观中间法之适用，则采德日法意等国立法例也，教唆犯之独立处罚则采主观派学说也……故其立法精神与技术之进步，较之旧刑法，不啻天壤之别，直为吾国法制史劈一新纪元矣”。

在共犯方面，《新刑法》第28条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”第29条规定：“教唆他人犯罪者为教唆犯；教唆犯依其所教唆之罪处罚之；被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论，但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者为限。”第30条规定：“帮助他人犯罪者为从犯，虽他人不知帮助之情，亦同。”第31条规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论；因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人科以通常之刑。”

据此，在《新刑法》的总则中，关于共犯的专门规定只剩下四个条文，与上述的《旧刑法》关于共犯的规定相比，在共犯体系与内容上都做出了重大的调整。由于在《新刑法》中，不存在像《旧刑法》第47条关于过失共同正犯的明确规定，因此，是否能肯定过失共同正犯，就取决于如何解释《新刑法》第28条的规定以及从这四个条文中所体现出的共犯体系。

一、第28条是否可以规制过失共同正犯

由于《新刑法》第28条与《旧刑法》第42条以及日本《刑法》第60条的规定一模一样，因此可以说，围绕该条文的讨论在《旧刑法》时期已经展开，在上文中已经有所涉及，此不重复。在这里，笔者想将侧重点转移到当时学者所讨论的是否可以将过失共同正犯解释进该法条中这一问题上。以下对否定说与肯定说作分别论述。

（一）否定说

《新刑法》颁布后，否定过失共同正犯的存在成为学界的通说，表面的理由是《新刑法》不存在对于过失共同正犯的明确规定，实质的理由是立足于旧派的犯罪共同说得到当时大部分学者的支持，据此将共同正犯的主观意思联络只限定于故意。例如，当时的学者陈文彬认为：“共同正犯之过失者，即犯罪之共同过失也。过失罪有共犯与否，各国学说、判例主张极为分歧。旧刑法认过失罪有共同正犯，故第47条规定曰‘二人以上于过失罪有共同过失者，即为过失正犯’。新刑法不认过失罪有共同正犯，故将旧刑法第47条之规定删除。”

应当注意的是，在立法上之所以删除对于过失共同正犯的规定，以及在学说上否定过失共同正犯的观点之所以成为主流，与当时日本刑法学界对于共同正犯的理解密切关联。因此，考察当时日本刑法学界关于共同正犯以及是否存在过失共同正犯的讨论状况，对于解读《新刑法》第28条的规定，具有重要的参考意义。例如，当时的日本学者泉二新熊是否定说的典型代表者，他在参照德国学说的基础上认为，“作为我国（日本）现行刑法的解释，在关于共同正犯的成立上，共犯者相互之间对于共同犯罪的认识是必要的”。在此基础上认为共同正犯的成立需要同时具备以下两个要件，即“作为客观要件，两个以上的具有责任能力的行为者共同地实行构成同一犯罪事实的行为；作为主观要件，在共同行为者之间应该具备共同犯罪的观念，尤其是将自己的实行意思与其他共同者的实行意思合在一起以达到完成同一犯罪事实的观念”。由此可见，泉二特别强调同一犯罪事实与同一犯罪故意对于确定共同正犯的重要意义。其本意在于限定共同正犯的成立范围，因为一般认为，共同正犯的法效果是“部分实行全部责任”。

泉二认为，部分实行全部责任的根据在于，“各个犯人在意思共通的范围内，是相互利用他人的行为以遂行自己的犯罪意思”，因此，在泉二看来，共同正犯的决定性根据就在于犯罪的意思疏通。关于这一点，泉二做了以下说明：“作为一般普通的观察方法，共同行为的观念是以在存在共同意思之场合中才受肯定为通例的，因此，在刑法中，遵从此一般观念是妥当的，或者说作为共同正犯，对于其他共犯的行为所产生的结果承担全部责任的根据就在于——怀着共同意思，相互地为了利用者或者被利用者能够完成单一的事实——这一点上，因此，无视共同意思而肯定共同正犯是不具有理由的。”

但是，这明显可以看出，在主观的意思联络与“部分实行全部责任”之间形成了循环论证关系，成为阻碍进一步挖掘共同正犯之本质的根源之一。继受了该观点的当时中国学者，也大都没有脱离从对共同正犯作这种循环论证式的理解出发进而否定过失共同正犯的模式。例如，当时的学者俞承修认为，“共同实施即同行实施犯罪行为之谓，共犯成立之要件有主观的意思共同说与客观的行为共同说，本法规定以共同实施为要件，则于意思联络之外尤须有行为之联络，否则纵有意思联络，并非共同实施，则为参与实施之一方除有处罚阴谋犯罪之规定外，因其仅有犯意，当在不罚之列，至实施之一方则仅系单独正犯而非从犯矣。”并对这里的“共同意思联络”进行了以下限定性解释，“共同意思联络云者，谓共犯之中有同一犯罪之意思而犯同一之罪，以任何共犯一人遂行之行为视为全体所自为者同。”此外，当时的学者潘恩培也认为：“既曰共同实施犯罪行为，则必有共同所犯之罪，以共同之意思共同实施其行为，而后可言，若同时不相谋而各自犯罪，或虽相谋而各犯其罪，均不足以语此。又既系以共同之意思共同实施其行为，则彼此于共同关系之下互相为用，乃当然之事，若意思虽属共同，而于行为有担任者有不然者，则将从行为而定孰为正犯乎，抑从意思而认其皆为正犯乎？旧例于此由意思说进于行为说，惟所谓实施行为并非严格耳。”

尽管如此，该观点不管在当时的中国还是日本的司法实践中占据了绝对的支配地位。例如，在当时的最高法院昭和二十二年（1933）上字第一二二二号判例中，明确指出：“共同正犯以共同实施犯罪行为为构成要件，所谓共同实施虽非专指共同下手而言，但共犯者间必须犯意联络有相互利用之情形，始对于犯罪结果共同负责任，假使彼此犯意各不相谋，即应各任其责，不发生刑法上之共犯关系。”又例如，最高法院昭和十八年（1929）上字第六七三号判决中指出：“查刑法上之共同正犯以有意思之联络、行为之分担为要件，本案上诉人于他人之犯罪，既无联络之意思，又无分担实施之行为，即不得以共犯论。”此外，在日本的判例中也认为：“被告等人虽然因共同的过失行为而导致他人死亡，但由于总则关于共犯的规定并不适用于过失犯，因此，在原判决中所做出的被告等人构成过失致死罪，但不适用刑法第60条的处断，是妥当的。”

简言之，当时的过失共同正犯否定说的主要根据在于，从“共同实施（行为）”这一用语导出“基于共同意思的共同行为”这一解释，从而限制过失共同正犯的成立。从中可以明显看出这种学说对“共同性”作自然主义、心理主义的理解。

（二）肯定说

虽然当时否定说占据支配性地位，但依然有学者从行为共同说出发提出肯定过失共同正犯的学说。例如，民国时期的学者赵琛认为：“共同正犯以故意共同犯罪为原则，然出于共同过失者，亦未始无之，例如共弄火器致肇失火之事实，共升一物登高失手以致坠下伤人，均为过失共犯之例，《旧刑法》第47条有‘二人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失正犯’之规定，本法虽已删去，而解释上，则仍可认为包括于共同正犯意义之内也。”遗憾的是，赵琛并没有进一步论证在解释上如何肯定过失共同正犯的存在。民国学者徐石松对于如何在解释上肯定过失共同正犯做出了以下精简解释：

共同正犯的主观要件，要有意思的联络。意思联络，就是有意与他人共同行为的意思。以有共同行为的认识便已足，不以双方有共通犯罪认识为必要，即使当事者的一方欠缺共同的认识，也可成立共同正犯。

共同正犯是相互利用对方的行为来完成犯罪的，各关系人都有以自己的行为补充他人的行为，再以他人的行为补充自己行为的意思。《新刑法》第28条明定都为正犯。依此规定，行为者各就他们的意思范围内，对于犯罪行为的结果，独立负担刑事上的全部责任。共同正犯意思与行为都具备的，不必说，应负全部责任，就是对于共同实施犯罪的行为，有意思联络的，虽然各自实行数罪中的一罪，对于全体仍应负担责任。不过科处的刑罚，因各人恶性的大小、身份的不同，及其他特定关系，可以不必一致。

民国时期的刑法学者王觐甚至认为：“余辈对于共同犯罪之意义，采行为共同说，谓意思联络一词，系指有意与他人共同而为行为者而言，以有共同行为之认识，即可谓之意思联络，不以行为人彼此有共同犯罪认识为必要，故主张共犯得以过失成立。今新刑法既删此条，是二人以上，于过失罪，有共同过失者，应绎为无论共同正犯、教唆犯、从犯，均得以过失成立，即一方过失共犯，亦可以成立，如此解释，夫而后合乎行为共同说之真谛，简言之，共犯得以过失成立，不以旧刑法第四十七条所规定过失正犯与双方过失为限也。”

由此可见，肯定说虽然与否定说同样强调主观意思联络对于成立共同正犯的重要意义，但立足于行为共同说的否定说已经将意思联络的焦点聚集于行为上，而非同一犯罪上。于是不难形成这样的论证逻辑：“当把共犯理解为只是行为之共同时，并不能将犯意的关系从共犯关系的要件中排除出去，但在数人共同地实施一定行为的场合，该数人则可作为过失共同正犯。”简言之，由于行为共同说认为主要具备共同实施行为的意思即为足够，并不需要具备共同地造成结果的意思或者故意的共同，因此能够肯定过失共同正犯。

二、小结

如前所述，刑法解释学必须以法条文本为出发点，不超过国民对于某一词语理解之语义的最大范围，否则将严重损害罪刑法定原则以及刑罚的一般预防功能。但刑法解释学毕竟不是机械的条文注释学，必须在不违反刑法基本原则与理念的前提下，发挥作为沟通规范与事实之桥梁的功能。上述立足于犯罪共同说的过失共同正犯否定说与立足于行为共同说的过失共同正犯肯定说之间的对立直接体现出了立足于不同的解释论立场，其论证过程与结论也将有所不同。但机械地停留于这两种观点的对立，必将忽视“过失共同正犯”这一实体本身，至少直接忽视了其作为过失犯的性质这一点。因此，只有脱离这种机械的对应关系，着眼于过失犯的本质与共同性的本质才能更准确地把握过失共同正犯这一实体。

在《新刑法》中并不存在关于过失共同正犯的明确规定，但对于共同正犯的主观要件也并未明确限定于故意。因此可以说，《新刑法》对于是否承认过失共同正犯这一问题，采取的是不置可否的态度。那么，在解释论上是否能够肯定过失共同正犯，就取决于如何理解共同正犯的性质及其成立要件，关于这一问题的详细论述，在后文中展开。