第一节 《暂行新刑律》中的共同过失犯罪考察

源远流长的中华法系以厚重的刑法文化为重要特征，而其近代化转型也始于近代刑法典的创制。中国近代意义上的首部刑法典当属由沈家本主持修订的，于宣统二年（1910）十二月二十五日颁布，议定宣统五年（1913）实行的《大清新刑律》。但未及施行，宣统皇帝就在辛亥革命的次年宣布退位。民国元年（1912）三月十日，临时政府明令宣示《大清新刑律》除与民国国体有抵触之外，其余暂行援用，于是，在几乎全盘继受《大清新刑律》的基础上，产生了《暂行新刑律》这部法典。

该部刑法典由于继受了日本刑法，引入了近代刑法典的体例、罪刑法定等基本原则，奠定了中国近代刑法典的基本模型及其未来走势。以共犯的规定为例，与传统封建刑法典的规定就存在着巨大的区别。我国刑法学家马克昌教授根据法条的规定，将其特点总结为以下五点：（1）对共同犯罪人的分类采用三分法，即分为共同正犯、造意犯和从犯三种；（2）造意犯和从犯的刑事责任，根据共犯从属性理论来解决，对从犯的处刑采取得减主义（第30、31条）;（3）规定了造意犯、从犯与正犯竞合时的处理原则（第32条第1款）;（4）规定了身份与共同犯罪的关系；（5）承认片面共犯和过失共犯的存在（第34—36条）。

其具体规定如下所示。第29条：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯，各科其刑；于实施犯罪行为之际帮助正犯者，准正犯论。”第30条：“教唆他人使之实施犯罪之行为者，为造意犯，依正犯之例处断；教唆造意犯者，准造意犯论。”第31条：“于实施犯罪行为以前帮助正犯者，为从犯，得减正犯之刑一等或二等；教唆或帮助从犯者，准从犯论。”第32条：“于前教唆或帮助其加入实施犯罪之行为者，从其所实施者处断。”第33条：“凡因身份成立之罪，其教唆或帮助者，虽无身份，仍以共犯论；因身份致刑有轻重者，其无身份之人，仍科通常之刑。”第34条：“知本犯之情而共同者，虽本犯不知共同之情，仍以共犯论。”第35条：“于过失罪有共同过失者，以共犯论。”第36条：“值人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者，准过失共同正犯论。但以其罪应论过失者为限。”

一、条文考察

（一）围绕第29条的规定

由此可见，在第29条中，对正犯的内涵与外延做了明确的界定，但关于正犯与共犯的区分标准，既不采用主观说，也不采用客观说，而是采用时间说，即在实行中以及实行前加入实施犯罪或提供帮助的，皆为正犯，在实行行为前帮助者为从犯。同时将共同犯罪的共同性求诸行为的共同实施上，即采取行为共同说。当时的立法者对该条文做了这样的说明：“共同实施犯罪之行为皆为正犯者，因其行为分担犯罪之要素故也。例如甲与乙二人协议毒杀丙之计，是为阴谋毒杀之实施正犯；甲乙同和毒药，是为预备毒杀之实施正犯；甲置药于食物中，乙以之进于丙，是为着手毒杀之实施正犯；丙食之而死，是为实行毒杀之实施正犯。盖甲与乙皆分担犯罪之要素也，故各科其刑。于实施犯罪之行为中，帮助正犯而即准正犯者，因其于实施行为中，与以重要助力故也，夫重要助力，虽与分担犯罪之要素者不同，然犯罪之程度、行为之责任，实与之等，例如，甲在屋内行窃，而乙未至在外瞭望是也。”

结合第29条、30条的规定以及解释说明，可以明显看出第29条所采用的是扩张的正犯概念以及行为共同说。因此，即使在该法条中没有明确规定过失共同正犯，也完全可以从法理上找到成立过失共同正犯乃至过失共犯（即过失教唆犯和过失帮助犯）的依据。据此，出现第34条的片面共犯、第35条的过失共犯、第36条的故意与过失相结合的共犯类型的规定就不足为奇了。

（二）围绕第34条的规定

关于第34条的立法理由以及解释，立法者指出：“本条定学术上称为一方共犯之处分也。此项若无专例，疑义甚多，于实际殊多未便，本案设立之意以此。”“例如，甲某侵入乙某之室，意图杀乙，邻室之丙虽未与甲通谋，而心颇赞成，乃为自户外锁扉，防乙脱走，甲并不知乙之为助，然竟以杀乙。丙应属共犯与否，各国所及判决例皆未有定论。兹有本条之明文，则丙仍为甲之共犯，盖拨诸事理，亦应而也。”

从第34条的法条表述来看，似乎对片面共犯的成立范围并未做任何限定，即共同正犯、教唆犯、帮助犯都能够成立片面的共犯。民国时期著名的刑法学者王觐先生就持该观点，并做出这样的解释：“余以为，意思联络，属于犯人心理的事项，相互认识，乃外界之事项，意思联络，既为共犯之主观的要件，则以片面的合意，即生共犯之效果。申言之，有此共同犯罪之认识者，成立一方共犯，对于无此认识之犯罪者，以单独正犯处断。”承认片面的共犯是坚持共犯独立性说所得出的必然结论，也是主观主义刑法学的理论产物。该部刑法典受到主观主义刑法学思潮的支配，可见一斑。

即便如此，笔者认为，从第34条的文言出发，并不能将片面的教唆犯也纳入该法条的规制对象。这是因为：首先，教唆的本意就是引起他人的犯意，如果他人并不知道有人试图使其产生犯意的话，那么，其犯意的产生就与教唆行为无丝毫的关系。如果承认片面的教唆，这就意味着，例如，甲在自己家里默念让乙去杀丙，不久之后，乙果真将丙杀害，此时甲也要承担作为故意杀人罪之教唆犯的罪责，这显然是惩罚思想犯罪的极端表现。其次，第34条的适用前提是“知本犯之情而共同者”，说明是成立“本犯”在先，之后才有“知本犯之情而共同者”，因此，这里的“本犯”至少已经产生了犯意，已经不需要由他人使其产生犯意，据此，可以说从该表述也足以排除片面教唆的成立余地。此外，对该部刑法典产生决定性影响的冈田朝太郎也认为，要成立教唆犯首先必须有教唆行为，而“此行为者谓故意使人生决意犯罪之举动也，据此义观之。他人已决意犯罪又从而教之，非教唆犯。比在使他人生犯罪之决意乃为教唆犯，盖起犯罪之原动力全出于教之者”。事实上，从上述所举的例子来看，也可以明显可以看出该法条主要是用来规制片面的帮助犯以及片面的共同正犯这两种法现象。

（三）围绕第35条的规定

关于第35条的立法理由及解释，立法者指出：“过失罪有无共犯，各国学说与判决例亦多有不同，本案取积极之论，例如二人共弄火器致人于死伤或肇火灾，应照过失杀伤或失火之共犯处分也。”“过失共犯在各国刑律对于实施正犯、造意犯、从犯，有均采积极说者，有均采消极说者，有对于实施正犯采消极说，其他采积极说。本条之规定，对于三者之犯罪均采积极说。”

由此可见，该法条囊括了过失共同正犯、过失教唆犯、过失帮助犯。但是，结合本法条与第36条的关系来看，在本法条中，共犯的主观心态只能均为过失，而不存在一方为故意，另一方为过失的形态。当时的学者认为：“以通谋为共犯之条件者，则共同过失不能发生，共犯关系不以通谋为共犯之条件者，则一方知情即可成立共犯，吾国刑律第35条之规定盖从积极说者也。例如，同御一车误伤路人，依通谋说则各成立伤害罪，而在我刑律则应认定为过失共犯。”其实，如果共犯关系不以通谋为共犯之条件的话，则片面共犯、过失共犯、故意与过失相结合的共犯等形态均可成立。但是，从上述立法者的解释以及学者的解说来看，虽然表面上积极肯定了所有的过失共犯形态，但实际上所列举的典型例子都是限定于过失共同正犯。笔者认为，这是因为过失教唆犯与过失帮助犯在理论上和实践中都难以成立，当时之所以在立法上肯定这两种形态，一方面是受到国外主观主义刑法思潮的影响，另一方面也是因为该部刑法典直接继承《大清新刑律》，当时的统治者为了维护风雨飘摇的统治地位，不惜动用一切手段进行血腥镇压、极力扩大处罚范围，在这个意义上，过失教唆犯与过失帮助犯都是当时时代背景的产物。

（四）围绕第36条的规定

关于第36条的立法理由及解释，立法者指出：“前条虽定有过失罪之共犯，然故意之犯罪与过失罪二者是否得为共犯，未甚明晰。故本条特设积极之规定。例如，甲故意放火，乙因过失助之以油，致火势张盛。又如，甲谋杀人，乙医师以过失传毒于所谋之人，致毙其命。此在各本条亦应任失火及过失杀之责。但其性质究非共犯，故以本条有应科过失罚为限，准前条予以过失共犯之处分也。”“助成其结果者，谓罪之结果，非助力则不成也，其罪应论过失云者，一指犯罪之程度言，即无故意共犯罪之人，而既有此结果，亦当为独立之过失犯也；一指过失之范围言，如失火失水及过失杀伤是，若奸非窃盗非所谓过失也。但书所谓应论过失者，即本律分则…明揭之过失者皆是，若条文未有相当之规定，则虽遇类似过失之情事，当然不能以过失处罚。”

当时的学者对该法条做了这样的解读：“值他人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者亦能成立过失共犯耶？依《中华民国新刑律》第36条规定，其助成者准过失共同正犯论。例如，甲故意杀人，被害者负伤遇救，而医生误用药剂致被害者死亡，此时医生之过失行为与甲之故意杀人非同时实施，依本条文义不能认为共犯。又如，甲正杀乙，丙前阻之，用力过猛致乙死亡，甲为故意杀人罪，丙为过失杀人罪，以行为共同而论，则为共同犯罪；以行为性质而论，则一为故意，一为过失。依本条规定，为准过失共同正犯。至于其罪无处罚过失之明文者，本不成立犯罪，当然不生过失共犯问题，本条但书之规定实赘辞也。”“因过失而助成他人犯罪之结果者应成立过失共犯已如上述，而故意实施犯罪之本人则仅于已生之结果负其责，如上例甲成立杀人未遂罪，而丙成立过失杀人罪。是为因果关系中断说。最近又有所谓犯罪人格说者，以故意犯罪之本人对于犯罪之结果已有辨识，依恶性而论，不能不对于结果负责，其言虽合于理论，而采之者甚少，仍以因果中断说为当。”

笔者认为，从第36条的规定出发，结合上述解释，应当注意以下几点：第一，适用第36条的前提条件是，在他人故意犯罪之际以过失而助成其结果，而不能颠倒过来，即不能为在他人过失犯罪之际而以故意助成其结果。例如，甲因假想防卫而误伤丙，乙与丙素有深仇，上前将丙捅死。这种情形并不能适用该法条，从而不能将甲、乙认定为共犯。第二，该法条规定是行为共同说的产物，将各个犯罪参与人结合起来而认定为共犯的连接点只在于有共同的行为，各个参与者之间是否具有意思联络已经不在考虑范围之内。第三，该种情形是虽然准于过失共同正犯论，但是根据上述的学理解释，在这种情形中，不仅共犯者之间的刑事责任不同，甚至各自的罪名都是有差别的，此时，不仅打破了“部分实行全部责任”这一共同正犯的法律效果，也打破了“违法是连带的、责任是个别的”这一金科玉律。第四，根据以上的分析，本法条虽然规定准过失共同正犯论，但事实上却是按照单独犯来分别定罪处罚的，共犯的内容已经几乎被完全掏空，只剩下一个外壳。尤其是在学理上将这种情形纳入因果关系中断说的范畴内进行讨论，更加冲淡了共犯的意味。第五，本法条的但书规定并非如当时学者所说的“赘辞”，因为该但书融入了严守罪刑法定原则，禁止类推适用的思想，直到现在，这一思想仍然是法治国家应坚持的信仰。

二、小结

《暂行新刑律》以《大清新刑律》为蓝本，而《大清新刑律》又以日本《刑法》为蓝本。在受聘担任清廷变法修律顾问的外国法律专家中，主要是日本法律专家，在刑法方面，代表专家就是冈田朝太郎，他既主持了《大清新刑律》的起草工作，也参与了《暂行新刑律》的第一次修订。因此，甚至说《暂行新刑律》的规定主要是受冈田之观点的影响都不为过。从上述共犯的相关规定足以看出这一点。例如，冈田认为：“共犯罪者，二人以上之有责违法行为于同一犯罪事件共同之谓也。解释共犯罪之共同有客观说（犯罪共同说）与主观说（行为共同说）。实际上，采用客观说之见解者固居多数，然因错误触犯别种之罪名与预期而犯别种之罪名皆以共同行为之认识而认为共犯罪，是又不可不采主观说矣。”由此可见，冈田明确采用了行为共同说。而关于共同关系之成立，冈田认为应当具备以下三个要素：（1）（双方或一方须有）主观的共同之认识（或共同之过失）;（2）客观的须有事实上之因果关系（积极或消极）;（3）若缺主观的联络，纵令犯罪之时，所相同止为同时犯而非共犯，若缺客观的联络，亦非共犯而为单独犯。在此应注意的是，冈田虽然强调主观上意思联络的重要性，但还是将“意思联络”作客观化理解：使共同者之双方有共同之观念决意而缺通谋者为共犯否乎，此种问题议论歧出，然法律并未设必要有通谋之明文，但有共同之意思则不可不谓有共同之关系也。这一点在其关于是否肯定片面的共犯以及过失的共犯中明确体现出来。

关于片面的共犯，冈田采用部分肯定说，即（1）仅共同正犯中之一方有共同观念者——肯定；（2）对于正犯仅从属犯之一方有共同观念者——肯定；（3）从属犯相互之间仅一方有共同观念者——除帮助之帮助外，其他肯定，即教唆教唆者之一方、帮助教唆者之一方及教唆帮助者之一方有共同观念者，肯定；（4）他人之行为相当于从属关系，仅犯人之一方有共同观念者——否定，例如，见他人之箱未下键而生盗意或已有盗意利用他人之箱未下键者，不得谓他人为窃盗之教唆或帮助。据此，可以说冈田肯定了绝大多数的片面共犯形态，该观点在《暂行新刑律》的第34条中得以如实贯彻。

而关于过失的共犯，冈田做了以下简短的论述：过失罪有无共犯，亦有全部否定说、一部肯定说、全部肯定说，判例采全部否定说，学说于（1）单独过失罪采全部肯定说；（2）故意罪与过失罪之联络，除一方共犯外，采责任更新说。并举出以下例子以明晰自己的观点：两人共乘一车，误伤路人，其将两人分担此罪乎，抑一人独担此罪乎，冈田博士谓两人于未生结果之先并未同谋，分担过失罪可也。据此，冈田在学说上也几乎全面肯定了过失的共同犯罪，只是在故意与过失相结合的共犯形态中所采取的责任更新说与当时学者所采用的因果关系中断说有不同之处而已，但这只是学理解释上的分歧，并未影响其肯定这种共犯形态。

这种全面肯定共同过失犯罪的立法体例势必过分扩大共同犯罪的范围，从而使共同犯罪丧失其定型性。但如上所述，该部刑法典是特定时代背景的产物，纵使其有再多的不足与缺陷，都无法否定其积极、文明、进步的一面，无法抹杀其标志我国法律近代化之开端的地位。而1928年的《中华民国刑法》为了克服这一弊端，就有限地承认过失共同犯罪，即只肯定过失共同正犯与过失帮助犯。以下做详细论述。