第三节 适用范围
《政府采购协议》适用范围明确了协议调整和约束的范围,直接涉及协议的管辖范围和管理力度,主要由协议文本的规定和参加方的出价清单共同构成。为了减少和解决参加方修改适用范围产生的争议,2012年《政府采购协议》明确规定了对适用范围修改和更正的程序。
一、适用范围构成要素
就《政府采购协议》而言,涵盖的采购是指为政府目的进行的采购,其适用范围是由采购主体、采购对象、门槛金额、采购形式以及例外事项5个要素组成。在确定《政府采购协议》管辖范围时,必须综合考虑这些构成要素,缺一不可。
(一)采购主体
《政府采购协议》适用的主体范围表明采购协议对哪些采购部门和机构有效,这是国际采购规则生效的核心问题。
1. 采购实体范围
《政府采购协议》在“适用范围”条款中规定,“协议涵盖的采购是指采购实体为了政府目的进行的采购”。上述原则性规定不足以确定协议涵盖的采购主体范围,具体要看参加方的采购实体出价清单。按照《政府采购协议》的规定,参加方在加入协议时均应提供一份出价清单,只有被列入出价清单的采购实体才受到协议的管辖和约束。采购实体清单以附录一的附件形式分别列出:附件1为《政府采购协议》涵盖的中央政府实体,主要是中央层级的立法、司法和行政等政府部门或机构;附件2为《政府采购协议》涵盖的次中央政府实体,主要是中央层级以下的区域性政府实体,包括单一制国家的地方政府,联邦制国家的州政府和地方政府等;附件3为《政府采购协议》涵盖的所有其他实体,是指除中央政府实体和次中央政府实体以外的实体,主要指受政府控制或影响,履行公共职能的采购实体,如公用事业部门或国有企业等。
协议参加方在认定中央政府实体和次中央政府实体等传统意义上的政府部门时比较统一,容易产生分歧的是其他实体的界定标准。随着政府组织和结构的形式多样化,出现了很多非政府部门承担政府职能或公共服务功能的情况,这些部门和机构并不属于传统意义上的政府部门,但其采购也属于政府采购的管辖范围,各国对如何认定这些其他实体有不同的标准。虽然2012年《政府采购协议》对“采购实体”没有明确的界定标准,但相关条款从反向提出了“政府目的”和“政府控制或影响”的认定标准。《政府采购协议》规定,适用的采购主体范围是为“政府目的”而进行的采购活动。“政府目的”是一个相对主观的标准,无论采购活动的资金来源、是否存在政府代理关系以及决定权归属等因素,只要是有“政府目的”的采购,就不是商业行为而是政府采购,相应的主体应纳入政府采购的实体范围(15)。《政府采购协议》进一步在“适用范围的修改或更正”条款中规定,参加方将采购实体从附录一撤出的标准是,“政府对该实体的采购活动的控制或影响已经得到有效消除”。上述规定从反向证明,无论采购实体的具体形式如何,只要该实体的采购活动受“政府的控制或影响”都应纳入《政府采购协议》的管辖范围。
2. 采购措施和手段
各国政府采购法律基础以及采购规则内容不同,而政府采购国际规则要发挥实效在很大程度上取决于参加方的相关立法和措施,协调具有差异的各国政府采购法制也就成为《政府采购协议》的必然要求。因此,《政府采购协议》规定,“协议适用于有关涵盖采购的任何措施,无论该项采购是否全部或部分通过电子手段进行”。
根据上述规定,《政府采购协议》不仅对受协议管辖的采购实体具有约束力,对于采购实体适用或实施的采购措施也具有约束力。这些措施是指与涵盖采购有关的任何法律、法规、程序、行政指南或做法,或采购实体的任何行为。参加方的这些采购措施应与《政府采购协议》的采购规则保持一致,如果采购措施的内容与协议规则有矛盾,就应修改本国的规定使之与协议规则相符。同时,《政府采购协议》也考虑到采购实体在政府采购中广泛应用电子化手段的情况,将使用电子采购手段也及时纳入了协议的管辖范围。
(二)采购对象
采购对象是指采购主体权利和义务所指向的对象,也就是采购实体所采购的具体项目,2012年《政府采购协议》对管辖的采购对象范围进行了规定。
1. 采购项目范围
《政府采购协议》规定,“协议涵盖的采购是指为政府目的而进行的货物、服务,以及货物和服务任何组合的采购”,其中,服务包括建筑服务。政府目的是指不以商业销售或转售为目的的采购,或不用于以商业销售或转售的货物或服务的生产或供应为目的而进行的采购。
虽然《政府采购协议》对涵盖的采购对象进行了原则性的规定,但在确定采购对象的范围时还要结合各参加方的采购项目出价清单。按照《政府采购协议》的规定,参加方只有被列入出价清单的采购项目才受到协议的管辖和约束。采购项目清单以附录一的附件形式分别列出:附件4为《政府采购协议》涵盖的货物项目,通常涵盖所有货物;附件5为《政府采购协议》涵盖的服务项目,参加方根据联合国《临时中央产品分类》(the Central Product Classification,CPC)(16)列出了开放的服务项目;附件6为《政府采购协议》涵盖的建筑服务项目。建筑服务是指以任何土木或者建筑工程手段实现其目的的服务。参加方根据CPC第51类列出了开放的建筑服务。
2. 采购项目的排除
2012年《政府采购协议》将散见于各参加方附录一中不适用协议的事项进行了归纳和总结,明确排除了不适用于协议的采购项目:
(1)土地、现存建筑物或者其他不动产或其权利的获得或租赁;
(2)受控制金融机构的财务代理或储蓄服务、清算和管理服务,或与包括贷款、政府债券、票据和其他有价证券在内的公债销售、回购和发行有关服务的采购或获得;
(3)下列采购:为提供国际援助的特定目的而进行的采购,包括发展援助;根据与部队驻扎或某项目签署国联合执行有关的国际协定的特别程序或条件进行的采购;根据国际组织的特别程序或条件进行的采购,或由国际赠款、贷款或其他援助资助进行的采购,其适用程序或条件与本协议不一致。
(三)门槛金额
门槛金额,也称为门槛价,是指参加方承诺受《政府采购协议》管辖和约束的政府采购合同金额应达到的最低标准,也是确定协议适用范围的实质性要素之一。
1. 门槛金额
《政府采购协议》适用范围的确定,除了要明确协议涵盖的采购实体和采购项目,还要结合政府采购合同的门槛金额。因此,《政府采购协议》规定,“被涵盖采购是指依据估价条款,在发布公告时达到或者超过参加方在附录一各附件中列明的有关门槛金额的采购”。参加方出价清单中列出的采购实体,只有在采购项目的合同金额达到谈判议定的门槛金额时才受采购协议的管辖。总体而言,中央政府实体、次中央政府实体和其他实体的门槛金额逐步递增,灵活性也随之增大。由于采购项目的特点,建筑服务采购合同的门槛金额远高于货物和服务采购合同的门槛金额。
(1)普遍出价水平。
《政府采购协议》在条款中没有规定统一的门槛金额,但参加方在实践中形成了普遍的出价水平。一般而言,中央政府实体、次中央政府实体和其他实体采购货物项目或服务项目的门槛金额分别为13万SDR、20万SDR和40万SDR,建筑服务项目的门槛金额统一为500万SDR。参加方在普遍出价水平的基础上,可根据谈判结果对门槛金额进行上下浮动。
(2)较高门槛金额的情形。
采购合同门槛金额越高,实际上就减少了受《政府采购协议》约束的政府采购范围,削减了本国执行协议的义务。目前参加方中采取较高门槛金额的,主要有两种情况:
①保护特定行业。
为了保护本国的特定行业,但要付出相应的代价。如日本和韩国为了保护建筑行业,将次中央政府实体和其他实体建筑服务项目门槛金额都提高至1500万SDR,其他参加方基于互惠原则也不对其开放相应的市场。
②发展中国家的优惠措施。
发展中国家在过渡期内可采取的一项优惠措施。《政府采购协议》允许发展中国家根据需要,通过谈判设定比其永久性门槛金额更高的门槛价。需要注意的是,设定较高的采购合同门槛金额只是在过渡期内适用的临时措施,最终还是要回归到普遍的出价水平。
2. 合同估价
为了避免采购实体规避协议,保障门槛金额标准的正确适用,《政府采购协议》规定了合同估价的基本规则,主要对估价原则和估价方法进行了规范。
(1)估价原则。
《政府采购协议》确立了估价的基本原则,要求采购实体不得为逃避协议的约束而分割采购合同或选择特殊的估价方法。其具体要求是,为确定某个采购是否属于协议涵盖的采购而计算采购价值时,采购实体不得将一项采购分割为几项采购,也不得选择或使用特殊估价方法对采购的价值进行估计,从而全部或者部分地将其排除在《政府采购协议》适用范围之外。
(2)估价方法。
根据政府采购合同的不同情况,《政府采购协议》对估价方法进行了规范,主要包括以下方法:
①基本估价方法。
对于一般合同而言,采购实体应采用的基本估价方法是总体估价方法。《政府采购协议》规定,“无论将采购合同授予一个或一个以上供应商,估计的采购最高总价值应当覆盖采购全部期限,并将所有形式的报酬计算在内,包括奖金、费用、佣金和利息,以及对于可能的期权采购,应包括期权采购的总价值”。《政府采购协议》确定的合同基本估价方法,就是将采购期限内的所有报酬都计算在内。所谓期权(Option),是一种选择权,主要指在未来一定时期可以买卖的权利,是买方向卖方支付一定数额的权利金后拥有的在一定时间内以事先规定好的价格向卖方购买或出售一定数量的标的物的权利。期权的持有者可以在该项期权规定的时间内选择,但不负有必须买进或卖出的义务,而期权的出卖者则只负有期权合约规定的义务。
②特殊合同估价方法。
《政府采购协议》针对续签合同和租赁合同等特殊合同,也规定了应采用的估价方法。
一是续签合同估价方法,主要是对分批合同或分部分合同估价的方法。《政府采购协议》规定,“当某单项采购因特殊要求而授予一个以上合同,或使合同分几部分授予,则最高总价值的估算应依据:前12个月中或采购实体前一财政年度中授予相同类型货物或服务的续签合同价值,如可能,根据在其后12个月中采购货物或服务数量或金额的预期变化进行调整;或在首次授予合同之后的财政年度或12个月中授予的相同类型货物或服务续签合同的估算价值”。续签合同涉及将一项采购根据需要分签几个合同,对其进行估价时应以一个财政年度为单位将其所有合同汇总视为一个整体确定其合同价款,可以根据以前签订的合同价值进行计算和调整,或者对首次合同后12个月的预期价值进行估计。
二是租赁合同估价方法,主要是对租赁、租购、分期付款购买或未列明总价合同估价的方法。《政府采购协议》规定,“对于货物或服务的租赁、租购、分期付款购买,或未列明总价的采购,估价依据应为:对于定期合同,如果合同期等于或少于12个月则为合同有效期内其估计的最高总价值,合同期超过12个月则为包括估计的剩余估价在内的最高总价值;对于不定期合同,或不能确定合同是否为定期合同的,应为估算的每月摊付额乘以48”。上述规定主要是对租赁和未规定总价等合同依据履行期限确定统一的估价基础。对于有固定期限的,在合同有效期内计算总价;如果没有履行期限,其总价估价基础应为月摊付额与48的乘积,即以4年为一个计算单位,此项数字的规定可能是出于政府任期的考虑(17)。
(四)采购形式
采购形式是指政府采购行为所采用的形式,《政府采购协议》对采购形式提出了以下要求:
1. 必须采取契约形式
《政府采购协议》规定,“被涵盖采购是指为了政府目的通过任何契约形式所进行的采购”。契约,也称合同,是指双方或多方共同协议订立的有关买卖、抵押、租赁等关系的文书。《政府采购协议》要求采购实体进行采购时,必须以签订的合同形式来体现双方的权利和义务。政府采购合同既是采购实体与供应商之间设立、变更、终止政府采购权利和义务关系的协议,也是处理具体交易以及纠纷的主要依据。为了进一步明确采购形式,《政府采购协议》再次重申“本协议不适用于非契约协议”。
2. 采购契约类型多样
政府采购是广义的采购,是通过各种途径获取资源以满足需求的活动。因此,政府采购合同的类型灵活多样,可根据采购项目的需求特点采取购买、租赁、委托、雇用等各种合同方式。《政府采购协议》规定,“被涵盖采购是指为了政府目的通过任何契约形式所进行的采购”。也就是说,协议对于采购合同的类型没有限定,可包括获得标的所有权的购买合同,也可包括取得标的使用权的租赁合同等。在列举的合同类型中,主要包括以下类型:
(1)购买。
购买,是指由买方支付对等的代价向卖方换取商品所有权的行为。
(2)租赁。
租赁,是指出租人在一定时期内向承租人转移一项物品的使用权与收益权,同时获得相应租金收入的交易行为。
(3)租购。
主要指无论是否享有期权的租购。租购,是指在约定的租赁期限内,卖方向买方出租标的物,买方作为承租人依约定向卖方支付租金,待租赁期届满且付清所有租金时,买方可自动获取或以名义价格取得租赁物的所有权。
(4)分期付款购买。
主要指无论是否享有期权的分期付款购买。分期付款购买,是指买方将其应付的总价款按照一定期限分批支付给出卖人获得标的物所有权的交易行为,这也是一种购买行为。
需要注意的是,参加方提供的合作协议、赠款、贷款、股份权益注入、担保和财政激励等任何形式的援助,以及公务人员雇佣合同不适用于《政府采购协议》。
(五)例外事项
世界贸易组织“例外条款”,也称“免责条款”,是指在世界贸易组织协议中准许各成员政府在特定情况下撤销或停止履行其协议规定的正常义务,以保护某种更重要的利益(18),包括安全例外和一般例外。例外条款为世界贸易组织成员方提供了在必要时保护国家安全和公共利益而减损或免除多边贸易体制义务和责任的手段,也使成员方的例外实践不至于偏离多边贸易体制的方向太远,并将其负面影响降至最低。《政府采购协议》也规定了协议“例外条款”,允许参加方在规定的情形下排除对协议的适用,免除应承担的协议义务。
1. 安全例外
安全例外(Security Exceptions),是指世界贸易组织成员方为了维护国家安全,可以在一定程度上偏离其本应遵守的国际义务或规范,而这种偏离并不构成对条约义务的违反。从性质上讲,安全例外条款下的“安全”不是涵盖了诸如经济安全、环境安全或社会安全等广义的安全,而是特指国家安全和国防安全。安全例外条款旨在克服自由贸易给国家安全带来的消极影响,是世界范围内维护贸易自由和保护国家安全的平衡条款,在世界贸易组织体制中有着不可或缺的地位。安全例外条款分布广泛,涉及货物贸易、服务贸易以及政府采购等诸多领域,主要是以《关税与贸易总协定》第21条“国家安全例外”为基础形成的。
《政府采购协议》在“例外条款”中规定,“协议各项规定不得解释为禁止参加方为保护其基本安全利益,对武器、弹药或战争物资采购,或为国家安全或国防目的所进行的必要采购,采取其认为必要的任何行动或不披露任何信息”。根据上述规定,参加方可在满足以下条件时援引“安全例外”条款排除对《政府采购协议》的适用:
(1)采取措施的目的。
参加方采取行动或不披露信息等措施,必须是以“其认为保护基本安全利益所必要”作为前提条件。参加方采取措施的目的在于保护其“基本安全利益”,而且从内在角度对参加方提出了要求,即采取的措施必须是其“认为”有必要的。按照《政府采购协议》的这种表述,援引方是判断基本安全利益是否受到威胁以及所采取的措施是否为保护基本安全利益所必需的唯一裁决者。换言之,国家安全利益是否要求采取行动或不披露信息,只有援引方自己有决定权,其他参加方的干预能力有限,除非当事方所采取的措施明显与国家安全无关。由于世界贸易组织没有对“基本安全利益”做出明确的限定,“安全例外”条款就成为最为宽泛、争议性最强的例外条款(19)。
(2)措施需符合特定情形。
参加方采取行动或不披露信息必须是与特定情形有关,这些特别规定的情形包括对武器、弹药或战争物资采购,或为国家安全、国防目的所进行的必要采购。因为《政府采购协议》规范的是政府采购领域,所以参加方采取措施都与特定采购相关,包括武器、军需品或战争物资的采购,或涉及国家安全、国防目的不可或缺的采购。
2. 一般例外
“一般例外”(General Exceptions),是指世界贸易组织协议中允许成员方为维护特定的国内公共政策目标或社会公共利益而采取减损或者免除其义务的措施。一般例外条款涉及货物贸易、服务贸易以及政府采购等诸多领域,主要是以《关税与贸易总协定》第20条“一般例外”为基础形成的。
《政府采购协议》在“例外条款”中规定,“在遵守关于此类措施的实施方式不构成对具有相同条件的参加方造成任意或不合理歧视的手段或国际贸易变相限制的前提下,本协议各项规定不得解释为禁止任何参加方采取或实施下列措施:为保护公共道德、秩序或安全所必需的措施;为保护人类和动植物的生命或健康所必需的措施;为保护知识产权所必需的措施;与残疾人、慈善机构或监狱犯人所生产的货物或服务有关的措施”。根据上述规定,参加方可在满足以下条件时援引“一般例外”条款排除对《政府采购协议》的适用:
(1)实施措施的目的。
参加方实施措施的目的是保护公共道德、秩序或安全,保护生命或健康,保护知识产权或特殊人群生产的货物或服务等政策目标所必需的。根据世界贸易组织协议援引一般例外条款的法律实践和判例,专家组认为应给予各成员一定的政策空间,根据其各自的价值体系和标准来界定和适用其本国领土内的公共道德和公共秩序。公共道德,是指一个社会或国家的行为是非标准;公共秩序,是指在公共政策和法律中反映的对社会根本利益的保护,且这些根本利益与法律、安全和道德的标准相关(20)。
为了确定一项措施是否属于保护上述政策目标所必需的,专家组必须依次审查下列问题:一是相关措施旨在保护的利益或价值的重要性;二是相关措施有助于所追求目标的实现程度;三是有关措施对国际贸易产生的限制作用,是否存在与世界贸易组织相一致的可合理获得的替代措施。
(2)实施措施的方式。
《政府采购协议》要求参加方以合法正当的方式实施措施,不得构成任意或不合理的歧视,或对国际贸易的变相限制,其根本目的是防止参加方滥用一般例外条款。实行措施的原则是在确保协议参加方适当行使援引单项例外权利的同时,不致损害其他成员在《政府采购协议》下的实体性权利。援引方为了证明其措施不构成对国际贸易的变相限制,除要证明有关法律法规及适用措施是否及时公布之外,最重要的是提出初步证据证明其措施并非旨在掩盖限制贸易的非法目的(21)。
二、适用范围修改程序
为了提高工作效率,解决参加方修改协议适用范围时出现的分歧,2012年《政府采购协议》规定了参加方修改和更正协议适用范围的相关步骤和仲裁程序。当参加方希望修改或更正其附录一的出价清单时,应按照适用范围修改程序进行操作。
(一)修改提议的通知
参加方更正或修改其受《政府采购协议》管辖的范围时,应首先向政府采购委员会提交修改提议的通知。参加方适用《政府采购协议》的范围主要体现在其附录一的各附件中,因此,参加方修改适用范围主要是指对其附录一各附件的更正,将某个采购实体从一个附件转入另一个附件,撤出某个采购实体,或其他修改。《政府采购协议》将适用范围修改分为撤出采购实体和其他修改两类,并要求参加方根据修改内容提交不同的修改提议通知。
1. 撤出采购实体
参加方可根据出现的变化,提议将某个采购实体从附录一的附件中撤出。对此,《政府采购协议》要求参加方在修改提议通知中应提供:
(1)修改提议的理由。
参加方从附件中撤出采购实体所依据的理由是政府对该实体涵盖采购的控制或影响已有效消除。根据《政府采购协议》,“政府对采购实体涵盖采购的控制或影响”既是参加方能否从附件中撤出采购实体的判定标准,也从反向提出了判定采购实体是否受《政府采购协议》管辖的标准。
(2)修改提议的证据。
参加方从附件中撤出采购实体不仅要符合《政府采购协议》规定的理由,还需提供政府对采购实体涵盖采购的控制或影响已有效消除的证据。
2. 其他修改
针对参加方对附录一的其他修改提议,《政府采购协议》要求参加方在通知中提供这种修改对之前互相议定的适用范围产生可能后果的信息,其关注点是这种变化对于参加方根据协议谈判达成的适用范围会产生何种后果,是否涉及或影响到其他参加方的权利和利益。
当参加方按照上述规定提出修改协议适用范围时,如果其他参加方在修改提议通知散发之日起45天内,没有以书面形式就修改提议向政府采购委员会提出反对或不同意见,也就意味着其他参加方同意该项修改提议,则该项修改提议可以生效。
(二)对通知提出异议
《政府采购协议》赋予了其他参加方对修改提议通知提出异议的权利,但应遵守以下条件和要求:
1. 提出异议的主体
对于参加方修改协议适用范围的提议通知,其他参加方有权提出反对或不同意见,但仅限于在《政府采购协议》项下权利可能受到上述修改提议影响的参加方才有权提出异议。
2. 提出异议的要求
在其他参加方对修改提议通知提出异议时,应遵守以下要求:
(1)提出异议的期限。
对修改提议通知有不同或反对意见的其他参加方应在规定的时限内提出异议,否则修改提议可以生效。根据《政府采购协议》,其他参加方应在修改提议通知散发之日起45天内提出异议。
(2)提出异议的形式。
其他参加方应将其对修改提议通知的异议,以书面形式通知政府采购委员会,并说明提出异议的理由。
(三)争议解决程序
如果其他参加方认为修改提议对其在协议项下的权利造成了影响,就修改提议向政府采购委员会提出异议时,参加方之间就需要按照《政府采购协议》规定的程序解决争议。
1. 磋商
参加方之间就修改协议适用范围产生争议时,《政府采购协议》要求修改方和异议方应尽力通过磋商解决该争议和分歧。
(1)遵守客观标准。
为了促进争议的解决,《政府采购协议》规定修改方和异议方在对修改提议进行磋商时应依据政府采购委员会所制定的客观标准。
①撤出采购实体。
对于参加方从附件中撤出采购实体的修改提议,应根据《政府采购协议》采用的表明政府对该采购实体涵盖采购的控制或影响有效消除的指示性标准。
②其他修改。
针对参加方对附录一的其他修改提议,应根据《政府采购协议》采用的有关对修改而提出的补偿性调整水平的标准,以期保持权利和义务的平衡和协议中相互议定的适用范围的可比水平。
(2)修改提议生效
修改方和异议方就修改适用范围的争议磋商后,可在两种情形下产生修改提议生效的结果。
①双方达成共识。
修改方和异议方进行磋商后达成共识,修改提议可在解决争议的基础上生效。
一是经过磋商后,所有异议方同意了修改提议的事项,并通知政府采购委员会撤销对修改提议的异议,则修改提议可以生效;
二是修改方和异议方通过磋商解决了异议。作为协商结果,修改方对其提议进行了修订,并按照提交修改提议通知的相关要求通知政府采购委员会。履行上述要求后,经过修订的修改提议也可以生效。
②双方未解决争议。
为了防止争议久拖不决,鼓励争议双方援引仲裁程序解决问题,《政府采购协议》也规定了在争议没有解决时修改提议得以生效的情形。
如果在规定期限内没有参加方援引仲裁程序,修改方可将其实施修改的意向书面通知政府采购委员会,则修改提议可在通知散发之日起130天后生效,任何异议方不得撤回实质相等的适用范围。也就是说,修改方和异议方经过磋商后没有解决争议,如果异议方不在规定的时限内通过援引仲裁程序解决争议,就只能接受修改方修改提议生效的后果。异议方既不能通过拖延时间来阻止修改提议生效,也不能援引其他救济手段。
2. 仲裁程序
如果经过磋商没有解决异议,修改方或异议方可在规定期限内援引仲裁程序以解决异议。《政府采购协议》要求政府采购委员会制定便利解决异议的仲裁程序,为参加方之间解决修改适用范围争议提供客观和有效的解决办法。如果政府采购委员会通过了仲裁程序,修改方或任何异议方可自修改提议通知散发之日起120天内援引仲裁程序。为了保障仲裁程序的适用和效力,《政府采购协议》要求修改方或异议方援引仲裁程序时应遵守以下规定:
(1)修改提议在仲裁程序完成前不得生效。
《政府采购协议》要求进入仲裁程序的修改方应遵守相关规定,在仲裁程序完成以前,修改提议不得生效。作为修改提议生效的条件之一,《政府采购协议》规定修改方已按规定将其执行修改的意向书面通知政府采购委员会,则修改提议可在通知散发之日起150天后生效。但为了维护仲裁程序的权威性,《政府采购协议》主张该项规定不得对抗争议解决的仲裁程序,只有仲裁程序完成,修改提议才能生效。否则,修改方即使满足上述时限内生效的条件,其修改提议也不具有效力。
(2)异议方参加仲裁程序才能采取救济措施。
修改方的修改提议生效,可能会对异议方的权益产生影响,权益受损的异议方可根据规定采取相应的救济措施。
①异议方可采取的救济措施
一是行使补偿权利。修改方的修改提议生效,意味着对之前议定的适用范围的改变,权益受损的异议方可根据规定行使补偿权利,以保持权利和义务的平衡。
二是实施报复措施。如果修改方根据上述“150天生效”条款使修改提议生效时未遵守仲裁程序的结果,则任何异议方可撤回实质相等的适用范围。也就是说,如果修改方不执行仲裁决定而使修改提议强行生效时,异议方可根据规定采取报复措施。异议方根据规定撤回实质相等的适用范围时,尽管有最惠国待遇的规定,但仅对修改方实施。同时异议方也应遵守程序性要求,即任何异议方的撤回应与政府采购委员会采用的补偿性调整水平有关的标准相一致,并且应在撤回生效前至少30天将此类撤回书面通知政府采购委员会。
②异议方参加仲裁程序才可实施救济。
为了公正客观地解决争议,《政府采购协议》要求任何有意行使补偿权利或撤回实质相等适用范围的异议方,都应参加仲裁程序。对于异议方来说,与修改方经过磋商没有解决争议时,如果不参加仲裁程序,就不能行使补偿权利或撤回实质相等适用范围等救济手段。
《政府采购协议》主张争议双方通过客观和公正的仲裁程序解决修改适用范围的异议,而不是根据参加方主观意愿各自采取有利于自身的措施。因此,异议方只有通过援引仲裁程序,才能采取救济措施以维护自身权益。
(3)遵守仲裁程序的结果。
为了保证仲裁程序的权威性和争议解决的公正性,《政府采购协议》要求进入仲裁程序的修改方和异议方都应遵守仲裁程序的结果。
①修改方生效的修改提议应遵守仲裁决定。
修改方在根据上述“150天生效”条款使修改提议生效时,应遵守仲裁程序的结果。为了保证仲裁决定的有效执行,《政府采购协议》要求即使修改方的修改提议满足“150天生效”的条件,也必须遵守仲裁程序的结果。
②异议方采取救济措施应遵守仲裁决定。
根据《政府采购协议》,在修改方不遵守仲裁程序的结果使修改提议生效时,异议方可撤回实质相等的适用范围,但条件是这种措施也应符合仲裁程序的结果。
《政府采购协议》规定了参加方更正和修改适用范围的程序,还规定了政府采购委员会所承担的职责。具体而言,政府采购委员会应通过:便利异议解决的仲裁程序;表明政府对采购实体涵盖采购的控制或影响有效消除的指示性标准;确定对适用范围其他修改而提出的补偿性调整水平的标准,以及异议方根据规定撤回实质相等适用范围的标准。政府采购委员会在适用范围修改程序中发挥着重要作用,负责制定解决异议的仲裁程序以及修改程序的相关标准,直接关系到适用范围修改程序能否有效实行并公正地发挥作用。
(1) https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm.
(2) “agreement on government procurement parties, observers and accessions”, https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm,2018-4-5。
(3) 孟晔.中国加入WTO《政府采购协议》谈判分析[J].世界贸易组织动态与研究,2013(5).
(4) Amrita Narlikar.权力、政治与WTO[M].陈泰锋,薛荣久,译.北京:外语教学与研究出版社,2007.
(5) 世界贸易组织对发展中国家没有明确的概念,因此《政府采购协议》也没有正式确认发展中成员。经向世界贸易组织秘书处知识产权司咨询,由负责政府采购的法律事务官提供了上述发展中成员资料。
(6) 刘慧.世界贸易组织《政府采购协议》导论[M].北京:中国社会科学出版社,2003:60.
(7) 史际春,邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社,1998.
(8) 刘慧.世界贸易组织《政府采购协议》导论[M].北京:中国社会科学出版社,2003:78.
(9) 姚瑶.简析WTO《原产地规则协议》[J].法制与社会,2006(12).
(10) Travis Taylor. Modeling Offset Policy in Government Procurement[J]. Journal of Policy Modeling, 2003 (25), 986.
(11) 张照东.政府采购制度比较研究[M].南昌:江西人民出版社,2007:298.
(12) 刘慧.世界贸易组织《政府采购协议》导论[M].北京:中国社会科学出版社,2003:84.
(13) 蔡连增.世界贸易组织协定中的特殊和差别待遇[J].厦门大学学报(哲学社会科学版),2001(2).
(14) 宋雅琴.中国加入WTO《政府采购协议》问题研究[M].北京:经济科学出版社,2011:87.
(15) 翁燕珍,牛楠,刘晨光.GPA参加方国有企业出价对中国的借鉴[J].国际经济合作,2014(3).
(16) 联合国中央产品分类(the Central Product Classification,CPC)是一种涵盖货物和服务的完整产品分类,意在充当一种国际标准,用以汇集和以表格列出各种要求给出产品细目的数据,其中包括工业生产、国民账户、服务业、国内外商品贸易、国际服务贸易、国际收支、消费及物价统计。
(17) 何红峰,焦洪宝.WTO《政府采购协议》合同估价制度[J].中国政府采购,2003(1).
(18) 伯纳德·霍克受,迈克尔·考斯泰墓.世界贸易体制的政治经济学——从关贸总协定到世界贸易组织[M].刘平等,译.北京:法律出版社,1999:159.
(19) Lindsay, Peter. Note: The Ambiguity of GATT Article XXI: Subtle Success or Rampant Failure[J]. Duke Law Journal, 2013 (52): 1277-1313.
(20) 彭树文.GATS一般例外条款研究[D].长沙:湖南师范大学,2006.
(21) 何旦喜.WTO一般例外条款研究[D].长沙:湖南师范大学,2003.