二、代理

（一）代理的概念和特征

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的法律制度。代理关系的主体包括代理人、被代理人和第三人。代理人是替被代理人实施法律行为的人；被代理人是由代理人替自己实施法律行为并承担法律后果的人；第三人是与代理人实施法律行为的人。代理关系包括三种关系：一是被代理人与代理人之间的代理权关系；二是代理人与第三人之间的实施法律行为的关系；三是被代理人与第三人之间的承担代理行为法律后果的关系。

代理具有以下特征：

（1）代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。这是因为代理的法律后果由被代理人承受，而非归属于代理人。非以被代理人名义而是以自己的名义代替他人实施的法律行为，不属于代理行为，例如行纪、寄售等受托处分财产的行为。

（2）代理人在代理权限内独立地向第三人进行意思表示。代理行为属于法律行为，代理人在代理权限范围内，有权根据情况独立进行判断，并直接向第三人进行意思表示，以实现代理目的。非独立进行意思表示的行为，不属于代理行为，例如传递信息等。

（3）代理行为的法律后果直接归属于被代理人。虽然代理行为是在代理人与第三人之间进行的，但行为的目的是为了实现被代理人的利益，代理人并不因代理行为直接取得利益，因此其产生的权利义务等法律后果当然应由被代理人承担。这使代理行为与无效代理行为、冒名欺诈等行为区别开来。

（二）代理的适用范围

代理适用于民事主体之间设立、变更和终止权利义务的法律行为。依照法律规定、当事人约定或民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理，如遗嘱、婚姻登记、收养子女等行为。本人未亲自实施的，应当认定行为无效。

（三）按代理的种类划分可分为委托代理和法定代理

1．委托代理

委托代理是指基于被代理人的授权委托而发生的代理。委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

2．法定代理

法定代理是指依照法律规定而设定的代理。法定代理一般适用于被代理人是无行为能力人、限制行为能力人的情况。

（四）代理权的行使

1．代理权行使的一般要求

委托代理人应按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人应依照法律的规定行使代理权。代理人行使代理权必须符合被代理人的利益，并做到勤勉尽职、审慎周到，不得与他人恶意串通损害被代理人利益，不得利用代理权牟取私利。代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。

2．滥用代理权的禁止

代理人不得滥用代理权。常见的滥用代理权的情形有：①代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动；②同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动；③代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益。

法律禁止滥用代理权。代理人滥用代理权的，其行为视为无效行为，给被代理人及他人造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

（五）无权代理

1．无权代理的概念

无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的代理行为。无权代理表现为三种形式：①没有代理权而实施的代理；②超越代理权实施的代理；③代理权终止后而实施的代理。

2．无权代理的法律后果

在无权代理的情况下，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。但是，有以下几种情况的除外：①被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，即应由被代理人承担民事责任。②委托代理人为了维护被代理人的利益，在紧急情况下实施的超越代理权的民事法律行为，可以认定有效，但其采取的行为不当给被代理人造成损失的，可以酌情由委托代理人承担适当的责任。

3．表见代理及构成要件

表见代理是指行为人虽无代理权，但相对人有理由相信其有代理权，从而与其发生民事行为，该项法律行为的效果直接归属于被代理人的法律制度。

根据我国《民法总则》相关规定，表见代理的构成要件有：

（1）行为人以本人名义为民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。因为如果不是以本人名义为民事法律行为，即使有为本人计算的意思，只能适用无因管理或隐名代理的规定，表见代理只是适用于显名代理。

（2）行为人无代理权。代理人如果有代理权，属于有权代理，不发生无权代理问题。所谓无代理权是指在进行代理行为时无代理权或对于所实施的行为无代理权。

（3）客观上须有使相对人相信代理人有代理权的情形。

（4）相对人为善意且无过失。所谓善意且无过失，是指相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。这是表见代理的主观要件。如果相对人已知或应知代理人无权代理，或者由于自己的过失疏忽而不知代理人为无权代理，则不构成表见代理，本人对此概不承担责任。

法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意无过失的相对人，从而保障交易秩序和安全。常见的表见代理情形有：被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权；被代理人将某种有代理权的证明文件如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章等交给他人，他人以该种文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为；代理授权不明；代理人违反被代理人的意思或者超越代理权，第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为；代理关系终止后未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进行法律行为等。

第三人知道或应当知道行为人无权代理还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

【例1－4】甲商贸公司委托其业务经理到某电器公司购买一批彩电。该业务经理在购买彩电时，得知乙电器公司正在对一批质量优良的空调进行降价促销，该业务经理了解到甲公司也正需要购进一批空调，便代甲公司签订合同一并购买了十台。甲公司知道上述情况后，并未提出异议。请根据有关代理权的法律规定，对业务经理代为购买空调的行为进行评价，并说明其行为产生的民事责任由谁承担？

【解析】该业务经理代甲公司购买空调的行为属于超越代理权的无权代理行为。其行为产生的民事责任应由甲公司承担。根据《民法总则》的规定，超越代理权实施的代理是无权代理。但被代理的，视为同意。甲公司对其业务经理的委托授权只是购买彩电，并未委托其购买空调，因此，该业务经理的行为超越了代理权限，属于无权代理。但由于甲公司知道有关情况后并未提出反对意见，因此，应视为其同意，并由其承担相应的民事责任。

（六）代理关系的终止

委托代理终止的法定情形有：①代理期间届满或者代理事务完成；②被代理人取消委托或代理人辞去委托；③代理人丧失民事行为能力；④代理人或者被代理人死亡；⑤作为被代理人或代理人的法人、非法人组织终止。

法定代理终止的法定情形有：①被代理人取得或恢复完全民事行为能力；②代理人丧失民事行为能力；③被代理人或代理人死亡；④法律规定的其他情形。