第一节
刑法谦抑的基本内容
如今，刑法谦抑逐渐成为伴随刑法发展的一个不可或缺的话题。“谦抑思想或者谦抑主义，这一术语本身或许不太成熟，但其本意在对刑罚的行使必须抑制。毋庸置疑，虽然谦抑的问世本身要受时代、社会的制约，但在国家机构安定和各种价值观并存的多元化的社会状况下，谦抑思想则发挥着愈来愈重要的作用。可以说，其已不是适用于刑法某一部分的原理，而是贯穿全部刑事法领域的基本理念。”在刑法谦抑的标题下，学者们讨论如何克制、合理地运用刑罚手段。除了经常使用的刑法谦抑性之外，还有刑法谦抑原则、刑法谦抑主义、刑法谦抑思想、刑法谦抑理念、刑法的抑制性、刑法谦抑等称谓，亦具有各自的支持者。正如有学者提出的，称谓的不同并不能代表学者们在刑法谦抑认识上的本质差异。一方面，所谓的原则、主义、思想、观念等词汇原本的含义就十分模糊，内容弹性、解释空间富裕反而是这些词汇在现实生活中的优势所在，也是它们在各种场合被广为使用的原因之一；另一方面，这些词汇作为谦抑的后缀亦并不足以清晰地彰显彼此之间的差异，如果要在解释、推行刑法谦抑内容的时候刻意追求其内涵区别，无异于画蛇添足，给思想的传播人为增加难度。同时，学者们对刑法谦抑的大致认识一致，不存在明显的矛盾和争议，只是在具体的语境下侧重点有所不同，因此，笔者无意花费过多笔墨讨论这些用词上的争议，而是仅结合金融犯罪的预防和控制需要，选取刑法谦抑的某些面向进行分析和探讨。
一、刑法谦抑的内涵
对于社会运行而言，刑罚工具必不可少。可以说，刑罚的运用贯穿了整个人类的发展史。实际上，刑法谦抑是如何恰当地运用刑罚工具的理性思考。一般认为，刑法谦抑包括刑法的辅助性、刑法的片段性、刑法的宽容性三方面内容。
首先，刑法的辅助性，又称刑法的补充性，是指刑法作为犯罪预防和控制的最后手段。众所周知，刑法的任务可以概括为保护法益，采用的方法是禁止和惩罚侵犯（包括侵害与威胁）法益的犯罪行为。[1]辅助性则决定了刑法在保护法益时所扮演的角色。因为保护法益的制度体系不仅仅包括了刑法，在整个问题解决流程中，刑法作为“社会政策的最后手段”，只有在其他解决方式不能发挥作用的情况下，才被允许使用。这就是谦抑的表现之一——刑法保护法益的辅助性原则。它意味着，刑法仅仅参与法益保护制度体系的一个部分。那么，采用刑法手段需经过人为选择并加以限制，应当慎用，也就是只有其他相对轻缓的手段，如民法、行政法等，不能够确保法益保护的效果时才能使用。换言之，如果没有穷尽其他轻缓手段之前，原则上不宜直接动用刑法作为法益保护的手段。
其次，刑法的片段性，又称刑法的不完整性，是指刑法对法益的保护不能事无巨细、自始至终。在民法领域，只要出现侵害他人权利的行为，无论故意还是过失，都应当承担损害赔偿责任。但对于刑法而言，并非处罚所有违法、有责的行为，而是应当处罚符合法律明确规定的构成要件的行为。换言之，刑法并非保护所有法益，而是有目的地选择部分法益，择取其中对人权侵害最严重的部分，特地将可罚的行为规定出来加以处罚。在这一层面上，刑法具有“零碎”性质。[2]该思想主要是用于主张限制刑法分则中的犯罪构成来消除“刑法的过度臃肿”，同时对辅助原则有着重要的表现意义。[3]总之，整体上，刑罚的触角不会伸展到社会生活的各个角落，仅仅筛选出部分值得保护的法益。具体而言，只有行为侵犯法益达到严重程度，行为表现出严重的社会危害性时，才可引入刑罚工具进行规制。
最后，刑法的宽容性，可谓是刑法出于对个人自由的尊重，加上对刑罚动用必要性的考量基础上所作的让步。日本学者平野龙一认为，刑法的宽容性是对个人自由的尊重。“即使市民的自由受到了侵害，其他的控制手段又不能发挥其效果，但刑法也没有必要对其不折不扣地都予以处罚。”[4]否则，反而使刑法妨害到他人行动的自由。进一步讲，“即使实际上已经实行了犯罪，只要刑罚的动用对于刑法目的的实现来说不是迫不得已必需的，就应当重视宽容的精神，不作处罚”[5]。因此，需要考量两个层面的宽容：一是刑罚使用的必要性，即行为对法益虽然有一定的侵犯，刑罚只有明确存在使用刑罚的必要性时，才能使用刑罚；二是刑罚程度的必要性，即使需要动用刑罚手段进行规制，依然需要考察刑罚严厉程度，优先适用轻缓的刑罚。
二、刑法谦抑的定位
一般认为，刑法谦抑是刑事立法和刑法解释与适用所遵循的原则，同时也是司法原则。[6]德国学者罗克辛认为，辅助原则，同时也是谦抑思想[7]，更是刑事政策性的准则。“在法益保护问题上，立法者处于相当严格的限制之下，但是，辅助性思想却为立法裁量提供了广阔的裁量空间。虽然在法律上，符合比例原则是一个宪法性原则，因此，将一种轻微的违法行为犯罪化的做法，本来就应当由于违反禁止超过必要限度原则而无效，但是，在实践中，立法者为轻微违法行为规定相应轻微刑罚的做法，长期以来就一直没有被宣布为违反宪法。当不确定轻微的手段（例如单纯的民事惩罚）是否足以充分保障结果的时候，立法者还享有对此行使自行评价的特权。因此，辅助性原则就更属于一种刑事政策性的准则，而不是一种强制性规定。这是一种社会政策性的决定，说明立法者可以在什么范围内将犯罪行为转变为违反秩序行为，或者可以认为将诸如商店里的盗窃或者工厂里的盗窃非犯罪化是恰当的。”[8]从谦抑思想延伸出对立法者的持续性要求，“应当提出一种经过精心设计的社会政策性预防措施的计划……正是在这里而不是在一种无效率的犯罪化中，存在着我们这个时代的任务。”[9]这里，谦抑成为一个指导性原则，并无界限分明的区分功能，只能理解为一种社会政策，以权衡个人请求国家保护的要求是否需要，国家对个人的干涉是否正当。[10]谦抑对立法者来说仅仅具有政策上的指导作用，但并不能成为限制立法权的工具。
对此，我国有学者提出，鉴于在我国刑事立法与司法现实中长期存在着较为严重的重刑主义思想，因此，“我们谈谦抑性，应当包括处罚范围与处罚程度两个方面”[11]。有学者提出，我国刑法应当在三方面实现谦抑：在立法方面慎重对待犯罪化；在司法方面包括起诉和审判两方面的制度设计，同时在具体案件中注重对处罚合理性的考虑；行刑方面，能够减刑的予以减刑，能够假释的予以假释。[12]还有学者将谦抑的思想运用在刑事诉讼法中，认为从刑事一体化的角度讲，如果过程不谦抑，也不可能真正实现结果谦抑；刑法与刑事诉讼法之间存在天然的、密不可分的关系，因而不能有意识地将刑法的谦抑与刑事诉讼法的谦抑截然分开。[13]还有相似的观点认为，刑法谦抑对于刑罚的制定、发动、裁量和执行均有着重要意义：在刑事立法过程中，刑法谦抑性体现在犯罪圈的合理控制；在刑事司法过程中，法院、检察院、公安机关都应遵循刑法谦抑性；在行刑过程中，应尽早体现人道主义，给予受刑者人道的关怀，力求其尽早回归社会。[14]有观点认为，谦抑原则与罗克辛论及的辅助原则相似，均或多或少地体现出人性的、动态的、政策的特征。辅助原则的根源在于个人与集体的关系中，国家只有在个人力不能及的时间和地点内才能够向个人提供帮助，并且对于如何判断，则只能从实际情况和实际需要所引导的并在实际背景下的动态过程中才能发现。进而，辅助原则也只能作为一种社会政策，指导社会政治行为的方向，同时在理论上支持着对刑事立法恰当性的批评。[15]
可以说，上述观点从不同层面探讨了刑法谦抑可能发挥的价值。笔者认为，将谦抑界定为政策指导思想，更为妥当。一方面，刑法谦抑本身具有导向性特征，比起罪刑法定原则等传统刑法原则来说，内容还具有一定的模糊性、不确定性。如何解决刑罚处罚的合理性问题受到当时当下现实情况的影响，适用于公共政策制定及其运行的情境。另一方面，从政策的角度，刑法谦抑需要在各个刑事实践领域予以贯彻才能体现，包括刑事政策的制定以及相关的刑事立法与司法实践、刑罚执行均应贯彻刑法谦抑的思想。
三、刑法谦抑的标准
显然，为了实现谦抑的内容，必须解决的问题是，以何种标准来判断刑罚的必要性。即使谦抑要求体现刑法的辅助性、片段性、宽容性，这也不等于刑法在解决社会问题时必须处于从属地位，更不能得出只要不动用刑罚就好的推论。所以，如何才能达到避无可避的刑法的必要性，是实现谦抑所必须回应的问题。
根据美国学者帕克的观点，达到刑事制裁的最优状态应当以以下方面作为基准点：第一，行为须是在大多数人看来有显著的社会危害性的行为，且不专属于任何意义的社会阶层。第二，该行为纳入刑事制裁不会违背惩罚的目的。第三，抑制该行为不会约束人们合乎社会需要的行为。第四，须通过公平且不歧视的执行来处理。第五，通过刑事程序来控制该行为，不会使该程序面临严重的定性或定量的负担。第六，没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为。[16]据此，对行为进行犯罪化可以考虑以下两方面：一是动用刑事制裁的前提。刑事制裁应当限制于针对危害性或对社会的威胁明显且不可为社会所容忍的行为，在此范围内围绕刑罚的目的进行设计，并注意减少刑事制裁的负面社会效果。二是刑事制裁的运行。刑事制裁需要在别无其他适当方法替代的情况下发起，并且遵循公平、公正的原则运行，同时考虑刑事诉讼过程中的现实压力。
关于经济领域的刑事制裁，帕克认为，应当达到以下几个条件才可谓对刑罚手段的谨慎使用。首先，行为人应当被清楚地认定为责任方。其次，行为的性质应当足够简单，可以被非专业的法官和陪审团所理解。再次，在行为能够被理解的前提下，该行为被社会主流看作是错的。最后，应当有理由相信有争议的经济法规执法适用于某一具体被告人不是武断或歧视性的。[17]沿着帕克的思路，如果对经济领域的一些行为进行刑法规制，应当考虑以下问题：其一，如果要将某类主体视为经济犯罪的适格行为人，那么，该主体的边界应当清楚，并且主体行为与危害结果之间具备清晰的因果关系，使得法益损害的责任追究师出有名。其二，经济行为纷繁芜杂，时常体现出较强的专业性，但是，刑事制裁需要进行的是表象之下的判断，从行为的性质方面足以解释刑罚介入的合理性。其三，即使在经济领域，行为若要达到需要刑罚规制的程度，也需要符合当下社会生活的普遍的价值选择。实际上，某种法益是否需要刑罚来保护，不仅要看有无保护的必要性，而且要看这种法益有何价值。其四，刑事处罚应当尊重经济活动主体的平等性，防止刑事制裁存在主体偏好，违反经济领域的公平公正。
当然，如前文所言，刑法谦抑本身内容具有不确定性，并且是动态的，但这也意味着对刑法谦抑的解读是开放的、多种角度的。因此，帕克的观点对我们思考不无启发。帕克关于刑法谦抑的标准既考虑到了刑事制裁介入的先行理念，也兼顾了立法与司法实践运行的现实问题。然而，对于金融领域的刑法制裁而言，将帕克的标准运用于此则面临现实的挑战。第一，金融领域的复杂性、创新性使得一些行为与危害结果之间的因果关系受到质疑，市场上多种影响因素的存在削弱了行为与结果之间的因果关系，危害结果的责任方认定存在困难。第二，随着我国金融市场的迅猛发展，金融交易日渐复杂，即使是对金融从业人员来说，认识其间的运行机理也属挑战，此时对于立法、司法而言，则更加难以提炼核心性质并被非专业的法官或民众所理解。第三，一些金融交易在复杂的交易结构中隐藏着自身的负面属性，难以为人们所认识，即使形成了价值判断，但其是否清晰、可靠，均存在争议。第四，由于我国金融市场是在政府主导下发展起来的，相关法律法规往往反映了一些政策目的和偏好，此时，何种情况下得以体现市场规制的平等性，在某些具体案件中，依然存在进一步讨论的空间。
[1] 参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第21页。
[2] 参见〔德〕罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。
[3] 参见王世洲：《刑法的辅助原则与谦抑原则的概念》，载《河北法学》2008年第10期。
[4] 〔日〕平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第91页。
[5] 〔日〕大谷实：《刑法讲义（总论）》，成文堂1994年第4版，第7页。转引自刘淑珺：《日本刑法学中的谦抑主义之考察》，载《刑事法评论》（第22卷），第285页。
[6] 参见刘淑珺：《日本刑法学中的谦抑主义之考察》，载《刑事法评论》（第22卷），第285页。
[7] 按照译者观点，辅助原则也可翻译为谦抑原则。参见〔德〕罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第20页。
[8] 〔德〕罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第24页。
[9] 同上书，第20页。
[10] 参见王世洲：《刑法的辅助原则与谦抑原则的概念》，载《河北法学》2008年第10期。
[11] 张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第144页。
[12] 参见马克昌：《我国刑法也应以谦抑为原则》，载《云南大学学报（法学版）》2008年第5期。
[13] 参见郭云忠：《刑事诉讼谦抑论》，北京大学出版社2008年版，第5页。
[14] 参见王明星：《刑法谦抑精神研究》，武汉大学2004年博士学位论文，第25页。
[15] 参见王世洲：《刑法的辅助原则与谦抑原则的概念》，载《河北法学》2008年第10期。
[16] 参见〔美〕哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第293—294页。
[17] 参见〔美〕哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第359页。