第二节　委托别人征集

所谓委托别人征集是拍卖人委托其他人对外征集拍卖标的以进行拍卖。正是因为和拍卖人自行征集不同，拍卖人应当对委托他人征集拍卖标的引起足够重视，以免陷入纠纷。

一、委托代理关系

如果拍卖人委托他人（代为征集人）征集拍卖标的，即由他人代表拍卖人和委托人订立委托拍卖合同，则拍卖人和代为征集人之间成立委托代理关系，代为征集人为拍卖人的代理人，代为征集人的行为的后果最终应当由拍卖人承担。正是因为代为征集人在这种模式下的行为产生的法律后果应当由拍卖人承担，所以拍卖人应当按照委托代理关系要求和代为征集人之间订立明确的委托征集协议。

鉴于委托别人征集时的后果应当由拍卖人承担，拍卖人应当和代为征集人明确与委托人接洽时的注意事项，同时拍卖人又需要和代为征集人就双方之间的权利义务分配进行必要的约定，主要内容应当包括下面几个方面。

二、与委托人事项有关的约定

（一）说明拍卖标的的来源和瑕疵

拍卖人按照《拍卖法》的规定有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵，这是拍卖人的权利，也是委托人应当承担的义务。在代为征集的模式下，从代为征集人角度而言，其获得利益的来源一般是征集的拍卖标的能够参加拍卖并且成交，其心理上并不关注拍卖标的的来源和瑕疵可能会给拍卖人带来的不良影响。拍卖人则不然，拍卖人在对拍卖标的的来源和瑕疵方面负有审查的义务，稍有不慎，都可能受到买受人的追偿。而且《拍卖法》对拍卖人需要承担的此项义务提出了较高的要求，这也是拍卖人承受风险最大的地方，故应当引起拍卖人的足够重视。

在代为征集的活动中，拍卖人应当要求代为征集人履行必要的核实义务，要求代为征集人在征集活动中及时发现和要求委托人向其陈述有关的事实，以避免囫囵吞枣最终由拍卖人承担责任。

（二）代为征集时保留价的确定

拍卖标的征集时需要和委托人协商确定的重要事项包括保留价，保留价的决定权在委托人，委托人通过委托拍卖协议的方式确定保留价。在代为征集时，代为征集人和委托人确定的重要内容当然包括保留价，保留价订立过高可能影响成交价，保留价订立过低可能使得委托人的利益受到损失。代为征集人和拍卖人之间系委托关系，虽然在很多情况下，代为征集人是能够为拍卖人带来拍卖标的的十分重要的来源，但是保留价的确定权不得由代为征集人行使，否则代为征集人又变成了委托人的代理人，这显然也违背了代理的基本规范。拍卖人和代为征集人在有关的协议当中应当明确保留价的决定方式、决定权，最为根本的内容需要由委托人通过特定的方式加以确立，而非由代为征集人予以确立。

对于保留价的确定即保密问题，拍卖人应当约束代为征集人不得透露委托人的保留价，除非委托人同意可以公开保留价，否则代为征集人因为泄露保留价给拍卖人带来任何损失或者责任的，应当由代为征集人承担。

（三）对委托人的保密义务

委托人有权要求拍卖人保密，这是《拍卖法》赋予委托人的权利，也是拍卖人承担的义务。在代为征集过程中，我们会发现代为征集人出于某种利益的考虑，有时拒绝向拍卖人披露委托人。我们认为这不符合《拍卖法》的规定，属于代为征集人的错位，代为征集人是拍卖人的代理人，而非委托人的代理人。如果代为征集人系委托人的代理人，则其不能再成为拍卖人的代理人。在代为征集人作为代理人的身份这一法定属性下，代为征集人无权对拍卖人保密委托人的身份。

代为征集人在征集拍卖标的过程中，遇到委托人需要对其身份进行保密时，应当告知拍卖人，并且在和委托人签订的委托拍卖协议中对此作出特别的说明和约定，以利于拍卖人在拍卖活动中保守该秘密，维护委托人的利益。

在这种情况下，拍卖人还必须和代为征集人明确代为征集人承担的保守商业秘密的义务，如果代为征集人泄露商业秘密的，应当承担全部的法律责任。

三、拍卖人与代为征集人之间的有关约定

（一）征集的标的范围

征集的标的范围是拍卖人授权代为征集人在其范围内可以帮助拍卖人征集的拍卖标的的范围。该范围可以约定为种类，也可以约定为某特殊的拍卖标的，等等，由拍卖人和代为征集人通过协商一致的方式确定。对于拍卖人而言，其一般情况下都是为了某场具体的拍卖会需要代为征集人征集拍卖标的，故该范围一般是确定且有目的的。为了避免代为征集人擅自以拍卖人名义征集拍卖标的，拍卖人应当将征集的范围进行明确约定，并且结合其他条件，对代为征集人进行必要的限制。

（二）时间期限

时间期限也是十分重要的条件，代为征集人本质上和拍卖人之间是合同关系，征集拍卖标的系拍卖人为了获得更多的委托人而与代为征集人进行合作。但是拍卖人作为专业的拍卖机构在拍卖活动中承担着较高的责任，拍卖人应当为代为征集人设定必要的时间期限，在确定的期限内，代为征集人方能代表拍卖人开展征集活动；期限届满之后，双方原有的代为征集的合同关系应予终止。

（三）代为征集时委托拍卖协议的签署

签署委托拍卖协议是委托人和拍卖人缔结委托拍卖关系最为重要的一环，一旦双方签订委托拍卖协议，则合同关系确立。代为征集人是否有权代表拍卖人和委托人订立委托拍卖协议是拍卖人需要考虑的内容。拍卖人会更多地关注委托拍卖协议中的具体内容是否能够做到，而代为征集人只关注委托拍卖协议是否签署，至于具体的内容是否能够完全做到，或者针对委托人的某些要求是否明确要求委托人做到，代为征集人不甚关注。

此外，委托拍卖协议签署时的诸多注意事项更需要引起注意的是拍卖人，故我们认为基于风险的考虑，委托拍卖协议仍然应当由拍卖人和委托人直接订立。如果由代为征集人以拍卖人的名义和委托人缔结合同，代为征集人和委托人之间所做的一切约定，即便不合理甚至是拍卖人不愿订立的条款，只要不违反法律的强制性规定，对拍卖人而言，他都要最终承受，这可能是拍卖人所不愿看到的结果。

如果拍卖人授权代为征集人以拍卖人的名义对外缔结合同，也应当与代为征集人之间就签订委托拍卖合同的权限作出明确约定，限制代为征集人任意以拍卖人名义对外缔结委托拍卖合同的权力。对于明确不能由代为征集人对外缔结委托拍卖协议的，应当在双方之间的合同当中明确约定，并且规定违反上述规则产生的违约责任。

（四）拍卖标的的接收与保管

1．拍卖标的的接收

是否接收拍卖标的对于拍卖人来说十分重要。一方面及时收取委托人提供的拍卖标的可以及时确定和委托人之间的委托拍卖关系，尽早地开展后续的拍卖活动。而另外一方面，一旦接受拍卖标的，拍卖人就负有保管拍卖标的的责任，拍卖标的因为保管不慎发生的损毁灭失风险，均由拍卖人承担。

如果拍卖人自行征集拍卖标的时，拍卖标的的收取和保管都由拍卖人自己负责，且拍卖人一般也具备这样的保管条件，故对于拍卖标的保管产生的法定损毁之赔偿责任，拍卖人也没有承担的压力。但是如果是由代为征集人从委托人处领受拍卖标的的，那么在拍卖标的实际交由拍卖人保管之前产生的保管不慎的风险并不受拍卖人所控制，而且代为征集人一般以自然人居多，自然人不具有较强的保管条件，而且存在遗失等可能，故产生风险的可能性较大，这种情况下，一旦发生保管之责任，拍卖人作为征集的委托方，仍然需要承担责任。

2．代为征集人因为保管不善产生的责任

既然在由代为征集人保管拍卖标的的情形下拍卖人不可能完全在利益和风险之间找到平衡，拍卖人不妨按照具体的拍卖标的确定不同的保管方案，如果拍卖人保管更为稳妥的，应当由拍卖人自行和委托人办理委托拍卖的手续，同时拍卖人可以妥善地将拍卖标的进行保管。如果基于方便的需要，由代为征集人暂时受领比较便利的，则应在代为征集人受领之后，拍卖人再及时为拍卖标的办理入库保管手续。

拍卖人应当妥善地在和代为征集人的合同当中明确约定有关保管的问题，同时应当要求代为征集人尽到合理的保管义务，并且承担必要的赔偿责任。但无论如何拍卖人应当最大可能地缩短由代为征集人保管拍卖标的的时间，尽可能地将保管可能产生的风险降到最低。

（五）费用与利润分配

1．费用

代为征集人在征集过程中可能会发生部分的费用，按照委托代理合同的规定，双方之间可以通过协商的方式确定费用的承担方法。实务中以代为征集人承担全部自身的征集费用居多，代为征集人的费用补偿最终可以通过拍卖成交后产生的归属于代为征集人的利润来进行抵冲。

2．利润分配

代为征集人帮拍卖人征集拍卖标的一般都希望从拍卖所得中获得其应得的部分，故拍卖人和代为征集人在订立有关协议时应当明确约定双方之间的利润计算方法和最终的分配比例，利润的计算方法作为双方最终核算可供分配利润的标准，应当明确。如果双方的计算方法不明确，容易在确认利润金额时产生争议。利润计算的方法中如果有明确的条件的，该条件应当是可供双方准确确认的条件。