第一章　拍卖企业的设立

第一节　公司的设立

一、拍卖企业的形式是公司

按照1996年7月5日第八届全国人民代表大会常务会员会通过的《中华人民共和国拍卖法》的规定，拍卖人系按照《拍卖法》和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定所设立的企业法人。

而法人属于拟制的法律意义上的人，和自然人相对应。法人有自己的名称、组织机构、住所、财产和经费，法人具有民事权利能力和民事行为能力，是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据法人的基本理论，法人应当以自己的财产独立对外承担民事责任，同时依法享有民事权利。

按照2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的规定，法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。营利法人以营利为目的，即以取得利润并分配给股东等出资人为目的。《民法总则》中明确规定有限责任公司、股份有限公司和其他企业属于营利法人。

对于企业法人，在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中对企业法人规定为：全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。

我国企业法人的范围明确覆盖了公司和其他形式的具有法人资格的企业。而《拍卖法》的规定将拍卖公司的范围明确确定为公司。

公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。按照《公司法》的规定，公司分有限责任公司和股份有限公司两种形式。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对有限公司承担有限责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担有限责任。

根据以上分析，欲在中国领域内设立拍卖人，则须按照中国的《公司法》的规定设立公司，公司设立后取得拍卖许可方可按照《拍卖法》的规定从事拍卖活动。而设立后的拍卖人作为企业法人，以拍卖人自己的财产独立对外承担民事责任。拍卖人的股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担有限责任。

二、设立公司

按照商务部最新修订的《拍卖管理办法》的规定，拍卖企业从事拍卖行业应当获得许可，将之前的规定当中拍卖企业的设立、变更和终止的说法改为企业申请从事拍卖业务的许可、变更和终止。这一规定的措辞变化意味着拍卖主管部门按照《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）的规定，对拍卖企业从事拍卖活动采取行政许可的方式，即公司可以通过申请拍卖的行政许可来取得拍卖人资格。

我们将拍卖人的设立分为两种：第一种为按照《公司法》原始设立公司，在设立同时或者设立之后再取得拍卖行业的许可；另一种为采取收购方式，但收购拍卖人本质上不属于设立，我们留在后面详述。

在原始设立这一模式下，拍卖企业之前并不存在，出资人/股东按照《公司法》规定进行出资、提供场所等后，再按照《公司法》和《拍卖法》的有关规定，在工商登记部门履行审批程序之后获得商务主管部门的拍卖许可，从而成为拍卖人。如果企业在设立之后变更经营范围或者增加经营范围从事拍卖业务，和我们在这里所说的原始设立并无本质的区别。

（一）设立公司的条件

按照《拍卖法》的规定，拍卖企业首先应当属于公司，故拍卖企业的设立应当首先符合《公司法》有关公司设立的规定，且拍卖企业的登记机构也是公司登记机关，只不过拍卖公司需要办理拍卖的许可。故设立拍卖企业应当首先符合《公司法》所规定的设立公司的基本法定条件。

1．设立有限责任公司的条件

我国《公司法》规定的公司有两种形式，一种是有限责任公司，一种是股份有限公司。按照我国《公司法》的规定，有限责任公司的设立应当符合下列条件：股东要符合法定人数，股东人数应为五十个以下；有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；股东共同制定公司章程；有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；有公司住所。有限责任公司的股东是以其认缴的出资额为限对有限公司承担责任。

实务操作中，有限责任公司的形式最为普遍，设立程序也最为简单，有限责任公司在公司的形式中占绝大多数，拍卖企业也以设立有限责任公司最为常见。

2．设立股份有限公司的条件

股份有限公司的设立应当满足下列条件：发起人符合法定人数，发起人应当在二人以上二百人以下；有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；股份发行、筹办事项符合法律规定；发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；有公司住所。股份有限公司的股东是以其认购的股份为限对公司承担责任。

（二）公司章程

公司的章程是公司的“宪法”，按照法律规定，章程是公司设立的必要条件，公司的章程对公司的相关当事方，包括公司的股东、公司、董事、监事、高级管理人员等均具有约束力，违反公司章程的当事主体都应承担责任。公司章程是作为公司的相关主体必须遵守的行为规范，一旦制定就具有一定的稳定性，故在公司设立时应当引起股东的足够重视。

然而，目前绝大多数公司在设立时，其股东习惯于使用工商登记机构展示的示范章程，在进行简单的填写后将其作为公司的章程。这些示范章程固然具有便利性，不需要股东做过多的思考就可以使用，但这些示范章程仅是公司登记机关对外展示供股东参考的，注册机构并没有要求公司必须使用此类示范章程。

通读这类示范章程，我们会发现这些示范章程基本上都是照搬《公司法》条文，并没有充分体现公司股东可以在法律允许的范围内按照自身的特性制定章程的特点。而实际上除了《公司法》规定的章程中必备的条款，股东们可以自由约定的条款有很多，而这些可以个性化定制的章程条款，恰恰对于股东而言至关重要。法律充分允许和尊重公司的股东对公司的事项按照自己的意愿在公司章程中进行个性化的规定。

只有公司股东根据不同公司的特点，按照自己的需要在股东间进行磋商之后特别制定的章程，才更具有实际操作意义。所以我们强烈建议，公司设立时的章程应当按照自己的需要进行必要的个性化定制，以保证公司各方利益的需要，同时也为公司今后的发展和公司的管理提供保障，为公司今后争议的解决提供有力的依据。

1．有限责任公司章程的内容

根据《公司法》的规定，章程有其必备条款，如果是有限责任公司，有限责任公司的章程应当包括如下内容：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。

有限责任公司章程由股东在章程上签字、盖章后，只要不违反法律的规定就产生效力。

2．股份有限公司章程内容

如果公司的形式是股份有限公司，则按照《公司法》的规定，股份有限公司的章程应当包括：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

股份有限公司的章程由发起人制定，采用募集方式设立的经创立大会通过。

（三）组织机构

按照《公司法》的规定，有限责任公司的组织机构和股份有限公司的组织机构不尽相同，对于公司而言，核心的组织机构应当符合《公司法》的规定，但是《公司法》同时赋予公司可以按照自己的特点制定自己的组织机构的权力，只要自行制定的组织机构并未违反《公司法》的规定即可。

1．有限责任公司的组织机构

按照《公司法》的规定，有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会（执行董事）、经理、监事会（监事）。

（1）有限责任公司的股东会

有限责任公司的股东会由全体股东组成，股东会是有限责任公司的最高权力机构，按照《公司法》的规定行使相应的职权。有限责任公司的股东会以股东会决议，或者在各方一致确认的情况下直接以股东决定文件的方式体现股东会的决定。按照《公司法》的规定，股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。

（2）有限责任公司的董事会（执行董事）

按照《公司法》规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。董事会设董事长一人，可以设副董事长。

按照《公司法》规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。

（3）有限责任公司的经理

按照《公司法》规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。

（4）有限责任公司的监事会（监事）

有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

按照《公司法》规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。

2．股份有限公司的组织机构

按照《公司法》的规定，股份有限公司的组织机构包括股东大会、董事会、经理、监事会。

（1）股东大会

股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，股东大会的职权和有限责任公司股东会的权力一致。

（2）股份有限公司董事会

股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人，其职权也和有限责任公司的董事会的职权一致。

（3）股份有限公司的经理

股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。

（4）股份有限公司监事会

股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

股份有限公司监事会职权和有限责任公司监事会的职权一致。

三、设立外商投资企业

外商投资企业系指符合我国外商投资企业法（主要指《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》）规定的中外合资企业、中外合作企业、外资企业。鉴于以上三种形式企业都涉及境外资本，故一般会称为外商投资企业。

中外合资经营企业系指外国公司、企业和及其他经济组织或者个人按照平等互利的原则经中国政府批准在中华人民共和国境内，同中国公司、企业或者其他经济组织共同举办合营企业。根据上述定义，中外合资企业排除了中国个人作为股东设立中外合资经营企业的情形。按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，中外合资经营企业的形式为有限责任公司。外商投资企业的外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。

中外合作经营企业，系指外国的企业和其他经济组织或者个人与中国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业。中外合作经营企业在中国境内以协作型的合伙经营较为常见。目前设立中外合作企业已不太多见。

外资企业系指外国的企业和其他经济组织或者个人在中国境内举办的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。

值得注意的是，随着我国改革开放程度的不断加深，我国经济和世界经济的融合度不断提高，原先对外商投资企业采取批准制度，即设立外商投资企业必须经过我国有关部门的批准才能设立的制度已被修改。在最新修订的涉及外商投资企业的法律当中，均规定举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，就有关审批事项均实行备案管理。

目前施行的《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中对涉及的普通拍卖企业，并未作出市场特别准入的规定。但是就设立经营文物拍卖的企业，则明确列入禁止类。这也和我国施行的《文物保护法》中有关拍卖企业的规定完全一致。

根据以上规定，除了经营文物拍卖的企业外，我国法律并未禁止设立的外商投资企业取得拍卖许可，设立的外商投资企业符合中国《公司法》中有限责任公司和股份有限公司的有关规定及相关外商投资企业法的情况下，可以取得拍卖许可。

（一）外商投资企业的审批与备案

外商投资企业中以中外合资企业和外商独资企业最为常见，故我们以这两种外资企业的形式来述及有关外资企业的设立问题。我国于2016年全面修订了三个外商投资企业法，对于举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，就外资企业原来需要批准的事项，适用备案制。

1．外资企业的备案

举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，以下的审批事项，适用备案管理：

设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起九十天内决定批准或者不批准。

外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。

外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审查批准机关批准。期满需要延长的，应当在期满一百八十天以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起三十天内决定批准或者不批准。

2．中外合资经营企业的备案

按照最新修订的《中外合资经营企业法》的规定，举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对以下的审批事项，适用备案管理：

合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。

合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同的约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满六个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起一个月内决定批准或不批准。

合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报请审查批准机关批准，并向国家工商行政管理主管部门登记，可终止合同。如果因违反合同而造成损失的，应由违反合同的一方承担经济责任。

（二）外商投资企业的组织机构

外商投资企业的组织机构和《公司法》中公司的组织机构在法定要求上存在一定区别，根据特别法优于一般法的原则，外商投资企业应当优先适用外商投资企业法的有关规定。

1．外资企业的组织机构

外资企业是由外国投资者以独资形式在中华人民共和国境内设立的企业，外资企业的法定代表人是依照其章程规定，代表外资企业行使职权的负责人。《外资企业法》当中并未对外资企业的组织机构作出明确规定，但外资企业仍可以按照中国《公司法》规定设定相关的组织机构。

2．中外合资经营企业的组织机构

（1）董事会

按照《中外合资经营企业法》的规定，合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。

董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。

在中外合资经营企业法实施条例当中，明确规定董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。董事的任期为4年，经合营各方继续委派可以连任。

董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（一）合营企业章程的修改；（二）合营企业的中止、解散；（三）合营企业注册资本的增加、减少；（四）合营企业的合并、分立。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。

（2）正副总经理

合营企业设经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。正副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。