第五节　收购设立拍卖企业

一、公司收购

除发起人成立公司，再由公司取得拍卖许可从事拍卖经营活动之外，当事人可以采取收购已经取得拍卖许可的公司方式从事拍卖经营活动。鉴于拍卖企业按照《拍卖法》的规定，其性质为公司，故收购拍卖企业的行为属于公司收购的范畴。

公司收购行为一般情况下有两种情形，一种是在收购资产的行为，即收购人对被收购公司的有效资产进行购买，被收购对象将可以转让的资产转让给收购人，收购人不会承担被收购公司的债务。但是如果被收购的对象为拍卖企业的许可资质，因拍卖企业的许可属于不允许转让的公司资质，故纯粹收购拍卖公司资质的情形没有可行性。

公司收购的另外一种情形，则是收购股权，即收购人将被收购公司的股权以支付对价的方式予以收购。在拍卖企业的股权收购中，由原持有具有拍卖许可的拍卖企业的股东将股权转让给新的股东，新的股东以替换股东的方式，支付原股东股权转让款从而获得拍卖公司的股权。因为原先的拍卖企业已经存在，拍卖企业作为独立的法人，其本身并没有发生变化，只不过股东因为收购而发生变化，对于新进入的股东而言，某种程度上，属于新设立公司，为了和发起设立相比较，我们在本书中称之为收购设立拍卖企业。另外，为方便起见，我们不在此讨论收购拍卖公司部分股权的问题，假定为拟以收购方式设立拍卖企业的股东全部收购原拍卖企业股东的所有股权。

二、收购的价格

股权收购的价格，理论上由双方协商确定，只要收购方和出售方之间确认了股权的价格，法律不对其进行干预。但是就股权的价格而言，体现了公司的价值，也有人认为应当是公司净资产的价值。其理论上的价格可以通过评估来确定，但是公司的价值不仅体现现在的价值，还体现在新的投资者对于公司可能给自己带来的利益，故最终的收购价格并不等同于公司净资产价值。总体而言，收购方和转让方一般会综合考虑原拍卖公司的注册资本情况、业务情况、资质情况、资产情况、公司债务等确定。最终仍然由双方博弈确定，在估价问题上，本书不做详细讨论。

三、尽职调查

尽职调查是股权收购方发起对公司的收购后，由收购方对目标公司的资产债务等情况进行调查，以利于收购方做出正确选择，并更有利地设定交易条件和交易方式，以避免风险发生，同时促成交易的完成。尽职调查一般包括两种尽职调查：财务尽职调查，通常由会计师事务所完成；法律方面的尽职调查由律师事务所完成，我们这里所说的尽职调查指的是法律尽职调查。

尽职调查对资产的调查可以更加确定收购对象的价值，对负债的调查可以避免对公司价值产生负面影响的因素，对其他风险因素的调查也是为了避免公司在收购后仍然出现其他给公司带来风险的因素。

尽职调查对于不同类型的企业包括的方面并不完全一致，对于拍卖企业的收购尽职调查应当结合拍卖企业的特点来进行，一般而言应当主要包括以下内容。

（一）注册资本

原股东的注册资本是否到位，按照修正前的《公司法》的规定，在公司设立时注册资本必须已经实际缴清，如果存在未实际缴清或者有抽逃等行为的，收购方将可能就抽逃或未缴清部分对外承担责任。

如果是按照现行《公司法》，设立的公司，采取认缴制，如果分期缴纳的，必须注意已经发生的认缴注册资本是否已经缴纳，如果是已经缴纳应当注意是否实际缴足或者有抽逃行为，必要时应当由原股东作出承诺。

按照《公司法》司法解释的规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

另外需要特别注意的是，公司注册资本在现行的认缴制下会出现分期缴纳的情况，对于已经缴足的部分，收购方也不会承担责任，但对于后续未缴清部分，收购方仍应按期缴纳。我们在公司原始设立部分，对于有些人认为注册资本在看来似乎只是一个数字，注册资本可以随便声明多少的观点已经做了阐述，这种观念实际上是错误的，现行《公司法》虽然对注册资本的数额和缴纳期限做了灵活的规定，即交给股东来进行约定。但是一旦约定并且登记，同样对外产生公示效力，缴纳时间的押后，并未免除股东的缴清注册资本的责任。在收购公司时同样不能仅看公司注册资本的大小，还要继续查明公司注册资本是否按期缴足，如果未按期交足，则收购方不但要支付股权转让的对价，还要对公司负有支付未缴清注册资本的义务，实际上对于新股东而言，其购买公司的成本可能要超过股权转让款。

（二）股权是否存在代持或者隐名股东的情形

股权如果存在代持或者隐名股东情形的，则在股权收购后可能会发生隐名股东要求确认成为显名股东的可能，收购方已经将股权转让款支付给了转让方，再出现其他隐名股东要求确认股东身份问题，无论如何显然会对收购方带来困扰。故收购方在收购股权时应当就股权是否存在代持情形由律师进行必要的核实和确认，如果存在隐名股东问题，则应在股权交割前予以解决，以避免后续发生纠纷。

（三）股权转让是否存在限制

1．章程是否允许转让

按照我国《公司法》的规定，有限责任公司的股权如果没有特别规定，是可以在股东之间自由转让，向股东之外的人转让股权的，应当得到其他股东的同意，不同意的股东视为同意转让，同时股东具有收购其他股东股权的优先购买权。但是应当注意到，股权转让的上述规定只是公司章程没有对股权转让特别作出有关限制要求所适用的一般情况下的法律规定，如果公司在章程中就股权转让作出了特别的规定，比如不得转让，或者转让设定了其他条件的，应当遵守公司章程的约定。

故收购方对于有限责任公司股权的收购，应确认公司章程中对于公司股权的转让是否存在限制性规定，如果存在限制性规定，需要公司的股东通过修改章程的方式排除转让限制的障碍，然后再实施股权转让的具体手续。

对于股份有限公司，其股份转让的限制要比有限责任公司要少，按照《公司法》规定，股东持有的股份可以依法转让，股东转让其股份应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

对于股份有限公司的股份，其转让也应符合法律的规定，如果章程上有特殊规定，则应符合章程的规定。

2．其他形式的限制

股权限制是股权转让存在实质性障碍，股权转让属于权利转让其最终实现并具有对外公示力，则必须到股权登记部分办理变更登记，如果股权变更登记存在限制，则可构成股权转让的实质障碍，这种实质障碍直接决定这股权受让方的权利是否能够实现。

股权限制一般有以下几种情况。

（1）质押

股权属于财产性权利，股权的原持有股东，因为自己的债务或者他人的债务，可以使用自己的股权对外提供质押担保，按照公司登记制度以及担保法的规定，股权质押的应当在股权登记机构办理股权质押登记，一旦股权质押登记存在，公司登记机构会限制股权转让登记，故股权受让方将不可能在工商登记机关变更为新的股东。

而对于股权质押担保的债权人而言，除非债权得以实现，否则质权人作为债权人不会向工商登记机构申请注销股权质押登记，只要债权人不申请，客观上股权收购方变更登记实际上不可能实现。

故如果股权收购方发现股权存在质押的情况，应当首先由股权转让方在和质权人进行债务清偿或者协商后，由质权人和股权收购方办理股权质押的注销手续，以消除障碍。否则先行签订股权转让合同，甚至先行支付股权转让款，而股权转让无法进行变更登记，则使股权收购方的合同目的难以实现，甚至落空。

（2）股权存在被查封的情形

股权被查封，系指权力机关根据有关规定，冻结股权出让方股权的情形，此种冻结如果存在，则股权收购方办理股权变更存在法定障碍。

股权被查封一般由行使司法权力的机关实施。公安机关可以查封冻结财产，这种冻结一般因嫌疑人可能存在犯罪行为，公安机关为了防止财产损失而采取的冻结措施。也可以由检察机关进行冻结，这种冻结有可能因为涉嫌犯罪等原因被检察机关查封。法院也可能查封冻结股权，这种冻结有的是因为在诉讼之中股权出让方因为某些纠纷被采取了诉讼保全措施，也可能是因为案件结束后，进入了执行程序，即执行阶段的保全措施。无论股权被查封的机关是谁，客观结果将直接导致股权变更登记无法进行。故股权被查封情况也是尽职调查必须要了解的内容，一旦出现这种情形，则应当及时采取有关措施，消除障碍，否则继续进行股权收购将意义有限。

（四）资产

被收购对象的资产是否存在，直接决定着被收购对象的价格。故查明被收购对象的资产情况非常重要。在对拍卖公司进行尽职调查中，对拍卖公司的资产应着重根据不同资产的类型确定，查明拍卖公司是否具有这些资产，拥有的资产是否存在权利的瑕疵。不动产主要查清土地、房屋等是否存在，是否进行过登记，已登记的不动产是否进行了抵押，是否被司法机关查封等情形。动产方面应当查明动产是否合法占有，车辆是否登记，已登记的车辆是否存在纠纷或者其他足以影响资产价值的情形出现。至于拍卖公司拥有的其他物品物资等，应结合会计的盘点进行确认。

（五）债权

如果被收购企业对外享有债权，如果债权能够实现，可能会给企业带来利益。在股权转让时的定价过程中是否享有债权也会成为股权价格的重要指标，能够实现的债权一般都会体现在股权转让的价格当中。故作为收购方而言，对于转让方披露的债权应当进行必要的核实和评估，包括债权的种类、债权是否确定、债权的对象的能力、债权实现的难度大小等内容，以评估债权是否确定。

需要注意的是，会计师事务所在对企业进行财务尽职调查时对于债权的评估和律师事务所的评估是两个不同的概念，会计师事务所是要看是否符合会计准则，是否能够计量，而律师事务所则侧重于债权是否确定存在且具有实现的可能。

（六）债务情况

我们这里所说的债务，指的是被收购的拍卖公司已经确定存在的，应当支付给其他方的债务。债务的大小决定着对拍卖公司价格减损额的大小。一般情形下的债务体现的是拍卖公司对外采购过程中所未能及时支付的款项，这类采购可以体现为拍卖公司为了公司的正常运营而进行的对外采购应予支付的款项。

拍卖公司的债务还可能体现为拍卖公司在公司经营过程中发生的其他需要对外支付款项的活动而应当支付的款项，如果未能履行完毕，则拍卖公司仍应当支付相应的款项。当然发生负债的种类和原因还有很多，我们不在此一一列举，需要结合具体情况予以查证。

（七）担保等潜在债务

我们这里所说的担保是指被收购的拍卖公司以担保人身份对外提供的担保，与前面所说的公司原股东以股权作为质押提供担保不是同一个主体。根据我国法律规定，担保的形式主要包括抵押、质押、保证、留置等情形。抵押一般需要进行登记，质押需要转移物品或者权利的占有权，留置同样系转移占有产生的担保。收购方除了要关注以上情形外，还要重点要关注保证的情形。需要关注是连带保证还是一般保证，主合同是否已经履行完毕等内容。

按照《担保法》的有关规定，保证可以通过担保人单方向债权人出具担保书的方式承担担保责任，也可以由担保人在主合同上加盖公章确认担保人身份的方式承担责任，故保证的成立条件非常简单，一个公章的加盖即可能承担担保责任，具有极大的不确定性。应当引起高度的重视，在所有已经对外提供担保，而担保的债权人尚未主张权利的情况下，都可能会给拍卖公司带来潜在的债务。

（八）员工情况

员工是公司运营的重要组成部分，公司发生收购后，公司本身没有发生任何变化，原来的员工和公司之间的劳动关系不受任何影响。故拍卖公司作为收购对象时，收购方应当查实拍卖公司的员工情况。主要应当体现在以下一些方面。比如，员工的数量和具体情况，是否存在一些隐名的挂名的员工；员工和公司之间的劳动合同的类型是什么，是固定期限员工，还是无固定期限员工；员工和公司之间是否存在薪酬未能支付，公司员工的社会保险是否足额确定支付，公积金是否确定支付；员工和公司之间是否存在劳动纠纷或者潜在的劳动纠纷等；公司的劳动制度的运行情况如何；是否还存在一些非全日制的员工，用工的模式如何；公司的薪酬制度如何，执行的具体情况；是否存在员工需要解除与之劳动关系的情形，如果需要解除是否应当办理有关手续。以上情况不一而足，纷繁复杂，总而言之员工和公司之间的劳动事项必须得到妥善的清查，以便在公司接手后进行有效的管理，同时可避免公司在收购后产生纠纷。

（九）业务合同

合同指的是被收购的拍卖公司已经签订的尚未履行的合同，以及虽已履行但可能会产生潜在纠纷的合同。合同的种类当然花样繁多，但这些合同的履行情况如何对收购后的公司必然带来影响。如果正常履行，则若是权利性合同，则拍卖公司应当得到相应的财产或者权利。如果是义务性合同，则拍卖公司需要对外支付相应的款项或交付标的。如果不能正常履行，公司可能取得的权利存在不确定性，公司也可能不能正常对外支付款项或交付标的，无论情形如何，结果是势必产生纠纷。作为收购方显然希望是现有被收购的公司的纠纷越少越好，故对合同的审核也尤为重要，在查证的情况下，可以提前对合同的情形进行必要的判断，并对收购进行的评估提供有效的参考。同样，合同因为其具有高度的自由性，我们在此也不能一一列举。

（十）以往拍卖活动中未了业务

拍卖活动按照现行法律规定每六个月应当组织一次拍卖活动，故拍卖公司以两次拍卖活动居多。正常的拍卖活动，如果拍卖成交，则付款完毕后转移拍卖标的作为结束的标志；拍卖未能完成，则退回拍卖标的或者进行下一次拍卖。但是拍卖活动中会出现各类异常情况，诸如拍卖后买受方未能及时付款，或者委托人未能及时转移标的，或者拍卖标的存在各类问题等。这些情形，我们在本书的后续部分将重点阐述，在此主要考虑在并购拍卖公司股权时，收购方应当考察以往的拍卖活动是否存在未了的业务。如果存在未了的业务，则需要找到原因，并且判断对公司是否带来风险。如果对过往发生的业务情况不了解，则可能在收购后存在不确定的风险。

（十一）行政处罚

我们这里的所说的处罚，指的是被收购的拍卖公司因为违法行为而遭受行政机关的行政处罚，处罚包括财产性处罚和非财产性处罚。我国几乎所有的行政机关都有行政处罚权，包括诸如工商、税务、安监、商务等各个方面，拍卖公司作为从事拍卖业务的主体当然不可避免地会和这些部门发生联系。故拍卖公司有无遭受行政处罚的行为也是尽职调查需要查明的内容。非财产性的行政处罚，轻者停业整顿，重者吊销执照等，这些情形如果不能查清势必会对被收购后的正常运行产生负面影响，严重的甚至可致无法持续经营。至于财产性的处罚，则是因为违法行为而须对外支付的金钱，显然财产性处罚如果未履行完毕将直接给拍卖公司带来损失。行政处罚的问题对于拍卖公司而言影响深远，轻则给拍卖公司带来负债，严重的将无法经营，更须注意的是，行政处罚可给拍卖公司带来声誉上的损失。在此不再赘述，有待在具体实施尽职调查时进行分类处理和识别。

（十二）诉讼和仲裁

诉讼和仲裁系指被收购的拍卖公司已经和其他方产生了纠纷并进入了法律程序。程序上需要查证的内容要查明这些案件进行到了何等阶段，如果已经裁决完毕，需要考量裁决的结果是否对公司产生影响，是否需要公司今后支付金钱，是否已经履行等。如果裁决尚未发生，要结合证据和审理的情况对后续的案件进展进行必要的判断，以便采取相应的应对措施。诉讼和仲裁总体而言属于已经暴露的风险因素。但仍然是尽职调查关注的重点。

总而言之，因为每个拍卖公司的情形并不相同，公司的构成、业务范围、经营情况、公司所在地的环境、公司的经营风格、历史等均不一致，任何一个方面的变化或者不同都可能使得不同公司的潜在风险存在显著的差异。故完全做到整齐划一的调查并不可能，我们在这里只是简单做一介绍。实际上，不同的调查人对于尽职调查的具体实施的方法也不一致，但无论如何都需要针对不同的公司制订不同的尽职调查计划，并且采取必要的调查手段，当然最终的目的就是为了查清情况，降低风险。

四、股权转让协议

收购方收购拍卖企业股权，需要与转让方订立股权收购协议，以明确双方的权利义务。股权转让协议是股权收购中十分重要的文件之一，对双方至关重要，具体股权转让协议的条款和内容应当按照本次股权收购行为的具体特点和双方的交易安排进行订立，股权转让协议的条款众多。但作为拍卖企业收购时的股权转让协议，一般而言会有以下主要条款需要注意：

（一）股权转让的交易价格

股权转让的价格由双方之间通过协商方式确定，一旦确定对双方均有约束力，股权转让价格是股权转让方可以获得的交易价格，是股权收购方需要支付给转让方的对价。

（二）股权转让款支付的条件

股权转让款的支付条件对双方而言意义不同，股权转让方希望以最早的时间获得股权转让款，而股权收购方则希望尽可能地延长款项支付的时间，以便在股权收购后对于后续拍卖企业可能发生的债务负担能有一定的保障。股权转让款的支付条件的最终确定取决于双方谈判地位和影响力。

（三）拍卖企业的债权债务承担

股权收购方希望收购后的拍卖企业能够继承原有拍卖企业的全部资产，包括债权，因为一般而言股权转让的价格已经充分考虑了拍卖企业现有资产的全部价值。而对于拍卖企业的债务，则股权收购方不愿意承担，并且希望在一定时点之前的全部债务仍然由股权转让方予以承担。故在股权转让协议当中，双方一般会明确被收购企业中已经存在的主要资产和债务的情况，并且约定分担的时间点，同时股权收购方还会要求股权转让方承诺后续新发现的在某时点之前的债务仍然由股权转让方承担。对于不确定的债务，股权收购方还会要求股权转让方继续做出必要的予以承担的承诺。

（四）行使股东权利的时间

股权转让双方需要确定股权收购方可以行使股东权利的时间，一般情况下都会约定在完成股权交割之时，当然对于股权的交割双方也会设定必要的条件以保护各自的利益。

（五）股权的变更登记

股权的变更登记由拍卖企业在股权转让完成后向公司登记机关办理相应的手续，股权的变更登记一旦完成，则产生对抗第三人的效力。对于具体的股权变更登记条款，双方会约定相互配合等此类的内容。

五、股权收购的内部批准

股权收购以符合中国《公司法》规定的有限责任公司为例，仍需要履行必要的内部批准程序。对于被收购的拍卖企业而言，按照《公司法》的规定如果公司章程对于股权转让有特别规定的，应当符合公司章程的规定。如果公司章程没有规定的，应当符合《公司法》的规定。《公司法》规定股权转让首先可以在股东之间自由转让，不受其他条件的限制。但是如果公司股东对外转让股权的，应当征得其他股东的同意。其他股东在收到股权转让通知后未答复的，则视为同意对外转让。如果不同意对外转让的股东应当对该股权予以收购，否则也视为同意转让。同时如果其他股东同意转让的，其他股东对拟转让的股权享有优先购买权。多个股东要求行使优先购买权的可以协商比例，如果协商不成的可以按照出资比例行使优先购买权。

故拍卖企业股权转让时，首先应当符合拍卖企业章程所制定的转让规则。如果没有特别规则的，股权收购方应当要求股权转让方在拍卖企业内部履行必要的批准手续。原则上如果拍卖企业股东会以股东会的形式作出同意股权对外转让的决议，可以视为已经履行了必要的内部审批手续。该股东会决议也是其他股东放弃优先购买权的证明。

未履行必要审批手续的股权转让协议，即便签订，享有优先购买权的股东仍然可以要求人民法院确认该协议属于无效的股权转让协议。故履行必要的内部批准程序也是股权转让协议能够发生法定效力的前提。

六、拍卖企业股权转让的外部审批

拍卖企业是获得拍卖许可的企业，拍卖企业的股权转让除了要符合《公司法》的规定之外，还需要注意拍卖企业的股权转让后仍应当符合《拍卖法》以及拍卖行业主管部门对于拍卖许可条件的规定。比如如果拍卖企业将股权转让给外方，而根据拍卖企业许可的有关规定，文物拍卖企业就禁止外资参股。如果拍卖企业具有文物拍卖的许可，将股权转让给外方，将会失去文物拍卖资质。

此外如果是涉及国有股权转让的，则应当完成必要的国有股权转让的审批手续。我国目前对于国有企业的股权转让，纳入国有资产监督的范围之内。需要按照国有资产转让的程序规范履行必要的审批、评估、挂牌转让等手续，违反国有资产监督管理规定的国有股权转让行为将要承担相应的责任。

另外，我们在拍卖企业的变更登记部分对此已经述及，拍卖企业的变更事项中的股权转让也属于需要办理相应登记的范围。拍卖企业应当注意在发生股权变更后需要履行必要的向商务主管部门进行登记的手续。