第四节　拍卖企业设立所产生的法律责任

一、拍卖企业设立可能产生的法律责任

按照前面所述，拍卖企业的设立形式为符合中国《公司法》规定的公司。拍卖企业设立首先要符合公司设立的条件然后取得拍卖的许可，但是公司设立仍然存在两种情形，一种是正常设立后，公司成立并运行，一种是公司虽然进入设立程序，但是最终并未取得公司登记机构的营业许可，或者股东希望设立拍卖企业，但是未能取得拍卖许可，公司设立终止，这时公司设立活动中仍然会产生一系列的责任，无论对于公司发起人（股东）、公司、第三人都可能产生相应的责任和义务，这部分就主要讨论这方面的问题。

二、拍卖企业设立成功所产生的责任

如果拍卖公司设立成功，即拍卖公司取得了工商行政管理部门颁发的营业执照，并且获得了拍卖主管的商务部门颁发的拍卖许可，拍卖企业的设立股东在设立前应当对设立公司的义务进行约定，在股东之间如果有约定的则按照约定来处理股东之间的责任。

（一）发起人对拍卖企业承担的责任

拍卖企业设立成功之后，拍卖企业股东应当按照公司章程和《公司法》的规定，对公司承担应有的责任。最重要的是拍卖企业股东对公司承担的缴纳注册资本的责任，我们在前面已经叙述过，公司股东须按照公司章程规定的期限和价额向公司缴纳注册资本。

如果拍卖企业股东未能按照约定缴纳注册资本的，公司可以起诉股东要求股东履行缴纳注册资本的义务。值得注意的是，对于公司而言，所有股东之间的缴纳注册资本的义务属于连带责任，即公司可以起诉应当缴纳注册资本而未缴纳的股东，同时要求其他股东承担连带责任。其他股东如果替该未缴纳注册资本的股东缴清注册资本后，可以向未缴纳的股东追偿。

同时，对于未能缴纳注册资本的股东，其他股东和公司可以限制其享有利润分配权、新股认购权等权利，同时在公司对未缴纳注册资本股东履行了必要的催告程序后，仍未能按期缴纳注册资本的股东，可能会被公司取消股东资格。

（二）发起人以自己名义对外签订合同的责任

1．发起人以自己名义对外签署合同，第三人要求发起人承担责任的

因拍卖企业尚未成立，故拍卖企业也不具有公章，会出现由发起人对外直接签署合同的情形。按照合同相对性原则，因公司并未在合同上加盖印章，拍卖企业并非合同的当事人，而签署人也仅是是公司的发起人，按照现行法律规定，如果第三人要求发起人承担责任的，应当由发起人承担责任。

在此类合同当中较为常见的有发起人对外进行采购等行为。第三人如果选择由签订合同的发起人承担责任，则由该发起人承担，至于发起人之间或者发起人与公司之间的责任分配承担，应当按照发起人之间的规定来确定。

一般情况下，出现上述纠纷的原因系发起人超越了发起人内部的授权擅自对外签署了有关合同，在此情况下，设立成功的公司对该种越权行为或者损害其他人利益的行为当然不予认可，合同签订的结果应当由行为人自承担。

2．发起人以自己名义对外签订合同，但是公司进行追认或者履行的责任承担

发起人为了公司的利益在公司未能完成设立之前签订合同非常常见，故虽然合同系由发起人以自己的名义签订，发起人应为公司的隐名代理人，如果公司对发起人的行为进行追认，这种追认视为对发起人的代理行为的确认，故法律后果由追认的公司承担顺理成章。

在这一种情形下，设立成功后的公司对于发起人的行为予以确认，表明发起人的行为并未违反公司的授权，故设立成功后的公司愿意承担发起人对外签署合同的责任，第三人主张公司承担责任，当然法律予以认可。

另外一种情形是，公司虽然不予追认，但是发起人签订合同的结果实际上由设立成功后的公司进行享有，并且公司以自己的行为履行了相关合同的，则第三人选择公司作为责任承担对象会得到法院的支持。这种情况可能会出现在设立后的公司试图推脱发起人的行为责任时会出现，有可能发起人确实并未得到准确授权，但是公司在享有合同成果的同时又试图不愿承担责任，这显然不会得到法律的支持。

（三）发起人以设立中的公司名义对外签订合同的责任承担

这种情形和前面的情形有一个本质的区别，在前述情形中，发起人对外签订合同时没有表明其他任何身份，而是以自己的名义订立合同。而在这一种情形下，发起人虽然仍然由自己签署，但是在签署的同时向第三人明确表明自己代表正在设立中的公司的身份，只不过此时正在设立的公司尚未成立，尚不具有法律上的人格，从形式上而言并无公章，也无法定代表人等可以授权发起人系代表设立中公司签订合同。

鉴于发起人对外宣称或者表示系代表设立中的公司对外签署合同，那么在公司正式设立成功后如何确定责任呢。

1．发起人为了公司的利益对外签订合同的法律责任承担

设立中的公司虽尚未设立，但是许多行为仍需要进行，发起人之间也实际认可发起人可以对外订立合同，实际对外订立合同的发起人为了向相对人说明其签订合同的目的是为了公司的利益，故在订立合同时该发起人明确说明其为设立中的公司订立合同的。实际情况中，诸如购买物品或者场地租赁、装饰装修、委托代办事项等就会出现这样的情形。

设立中的公司的发起人以公司的名义为了公司的利益签署合同，该发起人可以视为是公司的委托代理人，而且发起人以明示的方式告知第三人委托人系公司。虽然公司尚未成立，但这些合同的订立完全符合公司的利益，如果第三人主张由设立后的公司承担责任，完全符合法律的规定，也符合所签署合同的本意。

2．发起人为了自己的利益对外签订的合同的法律责任承担

尽管发起人在签署合同时表明其系代表公司签署合同，但是如果实际签署的合同的内容却是为了发起人自己的利益，比如发起人因采购不符合实际并不是公司设立所需要的物品等而签署了买卖合同。

在此情况下，其本质上也是发起人超越代理权或者在无代理权的情况下与第三人签署了合同，按照无权代理行为的法律后果的一般定义，应当由行为人自己承担。在上述情形下，应该由发起人自行承担与第三人所签订合同的法律后果。但作为第三人而言，在订立合同时可以根据订立合同的实际情况来判定发起人是否系为了公司的利益，如果明显不符合公司利益的订立合同行为，第三人要求公司承担责任当然得不到法律的支持。

但是，基于信赖原则，如果发起人以设立中的公司名义对外签署合同，第三人签署合同时对发起人实际无代理权并不知情，第三人对该合同实际上是为了发起人自己的利益也不了解，而且第三人对该合同并无恶意，可以认定实际上第三人有理由相信发起人签署合同得到了授权，在此情况下，我们认为，发起人的行为符合表见代理的特征，第三人作为善意的第三人要求公司承担发起人签订的合同的责任的，符合法律规定。正如上面我们提到的一样，公司在承担责任之后可以追究发起人的有关责任，但这并不影响公司应当对第三人承担责任，如果公司以发起人损害公司利益或者没有得到授权等为由拒绝承担相关责任，不会得到法律的支持。但是第三人是否具有善意，应当根据合同订立的情形以及所订合同标的的具体情况来进行分析。

根据以上分析，拍卖人为了防止以上风险的发生，在设立拍卖公司过程中，公司的发起人之间应当订立有效的对各方均有约束力的协议，该类协议应当明确各方在公司设立过程中应当承担的角色和负责的范围，并且明确各方授权处理事项的权限。同时应当约定违反上述约定给公司或者其他发起人产生损失的责任承担。

发起协议的订立可以明确各发起人也是公司设立后的股东在公司设立过程中的享有的权利，同时约定了发起人在公司设立过程中承担的责任。这对各方解决因授权不明或者超越权限对公司产生的责任提供了合约依据。

值得提醒的是，在实务操作过程中各发起方在公司设立之初一般对此并不在意，倾向于各方的信赖和口头约定，虽然公司的设立之初不应出现这样的矛盾和问题，但是如果有任何一方因为某些情形存在主观的恶意，或者某发起人因为某特殊情形的变化，在公司设立之初订立合同时违反了诚实信用的原则，使得本不应该由公司承担的责任最终由设立后的公司来承担，实际是损害了公司的利益。出现这类情形，实际上在公司设立之初就对公司的经营带来了不好的影响，客观上也损害了其他股东的利益，这并不是设立公司之前大家所期望发生的，故对此，公司的所有发起人均应当予以充分的注意。

（四）公司设立过程中产生的对他人侵权之责

公司作为法律拟制的人，在公司设立成功后，如果因公司设立过程中的行为对第三人产生损害的，这种损害包括对他人的人身权或者财产权等法定权利的侵害，作为受害人要求侵权人承担责任是其权利，关键是承担侵权责任的主体，如果发起人系履行的公司设立的职责，则发起人的侵权行为是其职务行为，该责任应当由设立后的公司来进行承继。即第三人有权要求设立后的公司对第三人产生的责任承担全部责任。

故拍卖公司在设立过程中应当做到勤勉义务，特别是设立公司的发起人应充分注意不应对第三人产生损害，否则设立后的公司将可能承担赔偿的法律后果。

当然如果发起人对第三人产生的侵权行为，并非履行公司设立义务的职务行为，发起人作为实际侵权人，应当就自己的侵权行为承担责任，该侵权责任不应当由设立后的公司来承担。

三、设立不成功之责任

所谓公司设立不成功，系指公司虽然前期进行了各种准备，可能因为客观原因，比如说公司设立的条件不具备。也可能因为发起人的主观原因，如发起人之间就公司设立产生不同意见。但最终结果一样，即公司未能获得营业执照。这种情况虽然不是很多见，但是同样会产生法律后果。但是无论如何，因为公司设立未能成功，公司作为法人的主体资格未能存在，故公司作为责任的承担主体已不可能，关键在于发起人之间如何承担相应的责任。结合拍卖公司设立，会出现以下几种情形。

（一）对第三人产生的合同债务

公司设立过程中可能会产生各种支出，这种支出可能是对第三人的负债。因为公司未能正常设立，没有公司可以承继这种负债，故第三人可以向部分具体承办该业务的发起人主张，第三人也可以要求全体发起人承担，就此类债务，发起人之间应当承担连带责任。比如，公司已经租赁了场地，但是因故公司未能设立，再行租赁场地已无必要，但在此情况下出租人可完全要求所有的发起人共同承担因租赁合同不能履行的违约行为产生的连带责任。

（二）对第三人产生的侵权之债

行为人因为过错侵犯他人民事权益的，应当承担侵权责任。设立中的公司除了因合同产生的债务之外，正如我们在上面提到的一样，公司设立过程中同样会出现对第三人产生侵害的侵权责任，这种侵权责任的承担主体和以上合同之债的承担主体一致，因为公司未能设立，第三人可以要求所有发起人对侵权的责任承担连带责任。

（三）设立不成功之发起人之间的内部责任

内部责任基础是某发起人或部分发起人已经对外承担了责任，比如公司设立的过程中对外产生的债务由签订合同的发起人承担责任之后，发起人自己在内部就相关责任进行分担的问题。

如果发起人就相关责任承担存在协议约定的，只要没有违反法律规定，法律一般不会就此进行干涉，他们之间的权利义务，应当首先适用发起人之间的约定。

如果各发起人之间没有就此进行约定，按照现行的相关司法解释精神，可按照出资的比例进行分担。按照出资比例进行分担符合各方设立公司的本意，也符合各方权利义务对等的原则，在公司设立成功后按照出资比例享有权利并承担义务，在公司设立不成功时就产生的债务按照出资比例符合公平原则。如果各方就出资比例也没有约定，按照平等原则处理，即由各方进行平均分担。