第二节 电子商务合同设计

一、概述

电子商务合同一经拟定，在其被互联网平台运营方主动变更前，将会在互联网商务平台触及的范围内大量地重复使用，因此对于电子商务合同的设计应当谨慎、严谨，以达到规范交易，控制风险的目的。

（一）电子商务合同设计原则

电子商务合同的设计过程中，应当始终遵循合法、平等自愿、公平、诚信四项重要原则。

1.合法原则

电子商务合同的设计必须严格遵守国家法律、法规的规定，不含有任何违法违规内容，这关乎到电子商务合同全部或部分条款的效力认定，如果电子商务合同条款存在合法性瑕疵，则该条款极有可能达不到合同目的，还会引发群体性纠纷，甚至导致提供电子商务合同的一方主体被追究行政责任或刑事责任。

2.平等自愿原则

电子商务合同交易主体之间是平等关系，这种关系并不因其中一方设计或提供合同而发生改变。合同订立应当出于自愿，电子商务合同的设计者不应当利用掌握有合同设计主动权的优势而意图将一方的意愿强加于另一方，如果合同相对方不能接受合同条款，应当在合同中设计一定的拒绝方式和反馈渠道。

3.公平原则

电子商务合同中大部分是格式条款，根据我国《合同法》第40条的规定，格式合同具有欺诈且损害国家利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律及行政法规的强制性规定、造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失的情形或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

不论是否占据合同订立的主动地位，保障合同的公平并实现各方共赢实际上是维持交易真正稳定且降低风险的核心。因而在设计电子商务合同条款时，应当注意条款中权利义务的公平设置，提供使得合同当事人合作共赢的方案，在确保合同效力的同时，对于提升用户使用体验也有助益。

4.诚信原则

诚信原则是合同的基本原则之一，设计电子商务合同也应当遵循该原则。电子商务合同条款所做陈述应当真实，对做不到的事项不可作出承诺，不可夸大事实，也不可蓄意欺诈。特别注意要避免利用合同当事人疏忽或者思维惯性的漏洞，对合同做不诚信的设计。

（二）基本要求

1.条款完整与可执行

在电子商务合同设计过程中，应当注意合同必备条款完整，权利义务约定明晰，并具有可执行性。

所谓可执行性，是指合同当事人能清楚地知道“谁在什么时候应当做什么，做到什么程度，如果不这样做应当承担什么责任，谁不能做什么，如果做了应当承担什么责任”。

2.显著提示与合理说明

根据《合同法》司法解释以及《网络交易平台合同格式条款规范指引》的规定，对格式条款中免除、限制责任以及有重大利害关系、对其权利可能造成影响的价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项、风险警示、售后服务、民事责任等内容，应当采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，不应以技术手段对合同格式条款设置不方便链接或者隐藏格式条款内容，不以提示进一步阅读的方式履行提示义务。

在互联网商务平台上的电子商务合同条款中应提示客服的联系方式，以便于用户在不理解的时候可以有渠道进行咨询，平台可以利用技术手段和管理措施确保用户的咨询得以按照要求充分回答和说明，同时平台也能及时收集用户的意见，及时对于不妥当的条款和设置进行调整，有效降低电子商务合同纠纷发生的概率。

3.合理使用免责条款

由于现有技术的局限，互联网产品服务，尤其是软件产品服务或多或少都存在漏洞和有待进一步完善的地方，其稳定性也受到网络、平台等因素的影响无法全然保证，因此，在电子商务合同当中，对于不可抗力（不受一方控制之因素）、不可归责于产品服务提供方的原因或基于现有技术不可能预见的情形有针对性地设置免责条款是有必要的，但这类免责条款设置应当适当，不可滥用。

二、电子商务合同设计实务

如前文所述，除以电子邮件等电子方式订立的传统合同外，电子商务合同设计重点主要是互联网商务平台的电子商务合同格式条款，即网络交易平台经营者为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与合同相对人协商的相关协议、规则或者条款，由于该类条款与传统合同具有显著差别，因此以下将重点阐述电子商务合同格式条款的设计实务。

（一）主要条款及常见表现形式

电子商务合同格式条款主要包括用户注册协议、商家入驻协议、平台交易规则、信息披露与审核制度、个人信息与商业秘密收集保护制度、消费者权益保护制度、广告发布审核制度、交易安全保障与数据备份制度、争议解决机制以及涉及平台内经营者和消费者具体权利义务的相关告示、通知、声明、须知、说明、凭证、单据等。

（二）设计重点

实践中，以上文件并非全部单独成文，为了便于客户知悉，许多交易平台会将上述内容合并在一份或若干份合同的格式条款当中，例如常见网络平台中均将用户注册、服务内容、交易规则、个人信息与商业秘密收集保护、交易安全保障与数据备份、争议解决机制等内容均设置在《服务条款》内，形成一份点击合同。下面将以《服务条款》为例，阐述设计重点。

网络交易平台《服务条款》的设计重点主要包括：

1.接受条款

该条款目的在于提示用户，使用网络交易平台的前提是理解并接受《服务条款》，用户一旦开始使用服务，即视为了解并完全同意条款各项内容，如果用户不能同意《服务条款》，则应当立即停止使用平台的服务。建议设置于《服务条款》第一条，并以醒目字体符号标识。

2.服务内容

阐明服务内容，如果属于软件类产品服务，还应当特别说明软件更新、升级、维护的可能性，并提示客户做好日常信息的备份，避免由于软件功能改变导致的信息流失。

3.注册义务

由于互联网平台无法对用户的任何登记资料的真实性、正确性、完整性、适用性以及是否为最新资料进行鉴别核实，因此在服务条款上可提示注册义务，目的在于要求用户提供真实正确的注册信息，鼓励用户进行实名认证或使用经实名认证的信息进行注册，以确保登录的有效性和合法性。

4.用户行为

该条款目的主要在于提示用户哪些属于禁止行为，禁止行为包括法定禁止和约定禁止两类。

关于法定禁止行为，建议提示用户不得制作、复制、发布、传播含有反对宪法所确定的基本原则：危害国家安全、泄露国家秘密、颠覆国家政权、破坏国家统一的；损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视、破坏民族团结的；破坏国家宗教政策、宣扬邪教和封建迷信的；散布谣言、扰乱社会秩序、破坏社会稳定的；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人、侵害他人合法权益的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

关于约定禁止行为，可根据平台的实际情况作出约束，例如禁止发布、发送设计目的在于干扰、破坏或限制任何计算机软件、硬件或通信设备功能之计算机病毒，包括但不限于木马程序（trojan horses）、蠕虫（worms）、定时炸弹、删除蝇（cancelbots）或其他计算机代码、档案和程序之任何资料等。

5.知识产权

目的在于声明服务过程中所涉及的知识产权归属，仍以软件服务为例：平台所提供之软件、信息所涉全部知识产权应当归属于平台；赞助广告所涉知识产权属于广告商，使用软件产生的作品所涉知识产权归属于用户。用户无权复制、修改、创作衍生著作、进行还原工程、反向组译，或以其他方式发现原始码，或出售、转让、再授权或提供软件设定担保，或以其他方式移转软件之任何权利。

（三）注意事项

在条款设计当中，关于条款的内容应当注意以下三个方面的事项。

不可免除或者减轻网络平台经营者责任：①造成消费者人身损害的责任；②因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；③对平台内经营者提供商品或者服务依法应当承担的连带责任；④对收集的消费者个人信息和经营者商业秘密的信息安全责任；⑤依法应当承担的违约责任和其他责任。

不得加重平台内经营者或者消费者责任：①使消费者承担违约金或者损害赔偿明显超过法定数额或者合理数额；②使平台内经营者或者消费者承担依法应由网络交易平台经营者承担的责任；③合同附终止期限的，擅自延长平台内经营者或者消费者履行合同的期限；④使平台内经营者或者消费者承担在不确定期限内履行合同的责任；⑤违法加重平台内经营者或消费者其他责任的行为。

不得排除或者限制平台内经营者或者消费者的权利：①依法变更、撤销或者解除合同的权利；②依法中止履行或者终止履行合同的权利；③依法请求继续履行、采取补救措施、支付违约金或者损害赔偿的权利；④就合同争议提起诉讼、仲裁或者其他救济途径的权利；⑤请求解释格式条款的权利；⑥平台内经营者或消费者依法享有的其他权利。

（四）电子商务合同参考案例

电信服务业务是互联网时代人人需要的一种商务形式，如需获得电信服务，需要签订服务合同，这种服务合同一般采用电子商务合同形式。以电信行业《C网服务条款》为例，电子商务合同区别于传统纸质合同的要点如下：

1.接受条款

您在使用C提供的各项服务之前，应仔细阅读本服务条款。如您不同意本服务条款及/或随时对其的修改，请您立即停止使用C网所提供的全部服务；您一旦使用C服务，即视为您已了解并完全同意本服务条款各项内容，包括C对服务条款随时所做的任何修改，并成为C用户（以下简称“用户”）。

2.服务内容

C保留不事先通知为维修保养、升级或其他目的暂停本服务任何部分的权利。

3.注册义务

若您提供任何违法、不道德或C认为不适合在C上展示的资料；或者C有理由怀疑你的资料属于程序或恶意操作，C有权暂停或终止您的账号，并拒绝您于现在和未来使用本服务之全部或任何部分。

C无须对任何用户的任何登记资料承担任何责任，包括但不限于鉴别、核实任何登记资料的真实性、正确性、完整性、适用性及/或是否为最新资料的责任。

4.用户账号、密码及安全

（1）您的账号遭到未获授权的使用，或者发生其他任何安全问题时，您将立即通知C。

（2）如果您未保管好自己的账号和密码，因此而产生的任何损失或损害，C无法也不承担任何责任。

5.免责声明

（1）用户明确同意其将文字、资讯、资料、音乐、照片、图形、视讯、信息或其他个人资料上传到互联网上，有可能被其他组织或个人复制、转载或做其他用途的风险完全由其自己承担；因其使用C服务而产生的一切后果也由其自己承担，我们对用户不承担任何责任。

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6.赔偿

由于您通过本服务提供、发布或传送之内容、您与本服务连线、您违反本服务条款或您侵害他人任何权利因而衍生或导致任何第三人提出任何索赔或请求，包括合理的律师费，您同意赔偿C及其子公司、关联企业、高级职员、代理人、品牌共有人或其他合作伙伴及员工，并承担由此引发的全部法律责任。

7.关于使用及储存之一般措施

您承认关于本服务的使用，C有权制订一般措施及限制，包含但不限于本服务将保留所发布内容或其他发布内容之最长期间，以及一定期间内您使用本服务之次数上限（即每次使用时间之上限）。通过本服务发布或传送之任何信息、通信资料和其他内容，如被删除或未予储存，您同意C毋须承担任何责任。您也同意C有权依其自行之考虑，不论通知与否，随时变更这些一般措施及限制。

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