董事注意义务的司法认定:美国的经验和中国的再造
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0.5 概念界定

第一,本书中的“注意义务”。董事注意义务(duty of care)又可称作“谨慎义务”“勤勉义务”“善管义务”。比如,德国《公司法》要求董事应当“认真负责”“小心谨慎”地执行业务格茨·怀克,克里斯蒂娜·温德比西勒.德国公司法 [M].殷盛,译.北京:法律出版社,2010: 469-471.。英国《公司法》第174条规定董事应当“行使合理谨慎、技能和勤勉的义务”英国2006年公司法 [M].葛伟军,译.北京:法律出版社,2008: 106.。《日本公司法典》虽未明确规定董事的注意义务抑或善管义务,但是其第330条规定公司与董事的关系遵循委任的规定日本公司法典 [M].吴建斌,等译.北京:中国法制出版社,2006: 167.,因此董事的义务应当适用《日本民法典》第644条关于受任人善管义务的规定日本民法典 [M].王书江,译.北京:中国法制出版社,2000: 117.。《韩国商法》第382条第2款将董事与公司之间的关系认定为委任关系,董事因此而对公司承担善管义务郑燦亨.韩国公司法 [M].崔文玉,译.上海:上海大学出版社,2011: 318.。通常采用“注意义务”概念的是美国公司法,在由美国法学会通过并颁布的《公司治理准则:分析与建议》和美国律师协会商法部公司法委员会拟订的《公司董事指南》中,其均采用了“注意义务”的概念See Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations § 4.01; See The Corporate Laws Committee, ABA Section of Business Law, Corporate Director's Guidebook-Sixth Edition, 66 Business Lawyer 975, 990(2011).

虽然注意义务与谨慎义务、勤勉义务、善管义务之间存在细微差别,但本书忽略这些细微差别,将董事注意义务与谨慎义务、勤勉义务、善管义务等概念予以等同我国诸多学者同样也将“注意义务”与“善管义务”“勤勉义务”“谨慎义务”以及“技能义务”予以等同。参见:朱慈蕴.公司法原论 [M].北京:清华大学出版社,2011: 325;甘培忠.企业与公司法学 [M].北京:北京大学出版社,2014: 265;范健,王建文.公司法 [M].北京:法律出版社,2015: 364;王军.中国公司法 [M].北京:高等教育出版社,2015: 352;邓峰.普通公司法 [M].北京:中国人民大学出版社,2009: 449-450;施天涛.公司法论 [M].北京:法律出版社,2014: 413.。本书将董事注意义务定义为:董事在履行其职责时应当尽到一个一般理性之人所应尽到的谨慎、小心、注意与勤勉,并以公司利益最大化的方式和信念履行其决策职能和监督职能。

第二,本书中的“善意”。善意(good faith)“在董事责任领域可被合理地总结为董事必须为公司利益最大化行事,以符合股东和公司投资者的合理期待而行事”Elizabeth A. Nowicki, Director's Good Faith, 55 Buffalo Law Review 457, 525-526(2007).。而信义义务的制度初衷就是要求受托人(董事)以符合公司和股东最大利益的行为方式履行职责,一不得与公司发生利益冲突(忠实义务),二应当勤勉尽责地为公司谋取更大利益(注意义务)。因此,正是由于善意意味着受托人必须以利益最大化的姿态服务于委托人,所以忠实义务和注意义务就自然地被包含其中Mark J. Loewenstein, The Diverging Meaning of Good Faith, 34 Delaware Journal of Corporate Law 433, 444(2009).,亦即,善意是对受托人的首要要求,是忠实义务与注意义务的附属要素Andrew D. Appleby & Matthew D. Montaigne, Three's Company: Stone V. Ritter and the Improper Characterization of Good Faith in the Fiduciary Duty“Triad”, 62 Arkansas Law Review 431, 470-471(2009).。就此,一方面,本书中的善意被定义为要求董事以符合公司最大利益的方式行事;另一方面善意为忠实义务与注意义务的共属要素,从而可以适用于本书所探讨的注意义务司法认定之中。

此外,本书将“恶意”(bad faith)与“非善意”(not in good faith)予以等同。虽然有学者指出,恶意是指在不忠诚的动机和目的之上故意损害公司利益,而非善意是指未以公司和股东的最佳利益行事,因而二者并非同义语Elizabeth A. Nowicki, Not in Good Faith, 60 SMU Law Review 441, 461(2007).。在笔者看来,前者指向于忠实义务的规制范畴,而后者倾向于注意义务的规制范畴,但由于本书完全在注意义务的范畴下讨论善意,因此也就不存上述意义下的恶意与非善意之分,故本书将恶意与非善意等同,二者均表示董事未以公司利益最大化的方式行事。