第三节
可得利益的机理分析

一、损害产生的一般理论

在研究可得利益及其损害赔偿理论的过程中，必然要遇到的问题是，可得利益的产生原理是什么？如何判断一项受损事实是否构成可得利益？这涉及侵权法上一个基础性的问题，即什么是损害？损害是如何产生的？损害的构成要素有哪些？要想回答这个问题并非易事。事实上，很少有国家在正式立法中对损害作出过精确彻底的界定。正如冯·巴尔教授所说：“什么是法律意义上，特别是侵权行为法意义上的损害，几乎没有一个欧洲国家的法典尝试过对此做精确的定义。英国法所谓‘损害（damage）’始终就是一个需要在个案中加以具体化的概念。如果能在一般意义上使用这一术语的话，它也仅指那些不使人遭受它已经成为义务内容的不利后果。”^[1]尽管如此，国内外的学者们都试图在理论上给损害下一个圆满的定义，以此揭示损害的本质。虽然学者们的观点各异，难以统一，但从中寻找理论上的“共同核心”，对于我们认识损害的本质和产生机制是很有裨益的。^[2]

《奥地利民法典》第1293条对损害作了粗略的定义，即损害是指一个人在其财产、权利和人身上遭受的一切不利。法国法的观点认为，损害就是指一个人在其权利和利益上遭受的不利。西班牙法则将损害界定为对一个人的健康、一般福祉和所有权所造成的一切不利。对此，有学者总结：“今天欧洲各国的侵权行为法基本条款都包含了一个共同的要件，即除个别例外之外，原告在权利或人身上遭到侵害时还必须遭受了实际的损害，才能成功地提起损害赔偿之诉。更确切地说就是，在侵害权利的事实外还必须要么财产价值的减少，要么人身非财产利益的损害。”^[3]根据他的观点，损害的构成必须满足权益受侵犯和权益受损害这两个条件。

国内学者中，王利明教授认为，损害是指因故意和过失行为造成的不利益状态，包括了对各种权利和利益的侵害所造成的后果。他将损害的构成归纳为损害的可救济性、损害的确定性和损害是侵害合法权益的结果三个要件。^[4]张新宝教授则认为，损害是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。^[5]杨立新教授认为，损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他权益受到侵害，并造成财产权益和非财产权利的减少或灭失的客观事实。他对损害事实的结构进行了科学的分析，指出损害事实由两个要素构成：一是权利被侵害；二是权利被侵害而造成的权益受到损害的客观结果。^[6]这与冯·巴尔教授的观点是惊人的一致。

对上述观点进行分析，可以看到，三位学者对损害理解的共同要点是存在的权益、侵害的行为和不利的后果。王利明教授还强调了损害的可救济性，即损害法律方面的特征。现今的学界有越来越多的观点认为损害不仅仅是事实问题，还涉及法律层面的问题。一项损害的产生，不仅取决于客观致损事件的产生机制，还取决于法律的价值判断机制。张新宝教授亦修正了自己的观点，认为损害是指受害人因他人的加害行为或者准侵权行为而遭受的人身或财产方面的不利后果（事实上的损害），该不利后果为侵权责任法所认可，受害人一方就该不利后果可以获得侵权责任法上的救济（可救济性损害）。^[7]这一观点堪值赞同。法律的评价是损害产生的必要条件之一，当无疑问。

至此，我们可以概括出损害的产生机制或曰构成要件：享有利益、侵害行为、利益受损和法律认可。并且其逻辑顺序为：权利人享有法律保护的权益，该权益因侵害行为的发生产生利益受损的不利后果，权利人由此产生的损害赔偿请求权受到法律的认可和保障。

二、可得利益的产生机制

可得利益作为损害的一种类型，其产生机制亦应符合上述条件。但由于可得利益在事实和法律方面存在许多特殊性，使得它在具体的表现形式上与一般的损害有所差异，需要予以明确。笔者认为，可得利益的产生机制应包括以下要件：

（一）对未来取得某项财产权益的合理期待

可得利益本质上是对一项未来财产利益取得的主观希望。“日常生活中我们所说的妻人获子之希望、农民对果实收成之希望、商人对商业经营获利之希望，虽然亦为之希望，然非权利取得之希望，故‘期待’一语应同我们日常生活中所指的‘期待’一词区别开。”^[8]可得利益所指的“期待”，不同于单纯事实上的“期待”，首先表现为这种“期待”能满足主体对未来财产总额增值的渴望，在法律上体现为一定的利益，应受到法律的保护。

杨立新教授指出：“间接损失是违法行为对处于增值状态中的财产损害的结果。处于增值状态的财物是指正常生产、经营过程中以生产、经营资料的面目出现的财物。没有处在生产、经营过程中的财物不会发生增值。例如，购买的图书供自己阅读，它不会发生增值，但以其作为经营资料出租收取租金的时候，这时的图书则成为增值状态的财物。……创造增值的是人，是与该财物结成一定的生产、经营关系的人创造的。”^[9]虽然增值的财产仅限于生产、经营过程中的财物观点的合理性仍值得商榷，但决定财产增值与否的首先是人的因素而非物的因素这一点是毋庸置疑的。主体意志对财产增值的“期待”是可得利益产生的直接诱因。根据法哲学的一般观点，利益本质上体现为对主体意志或需求的满足，没有人的需求就没有利益的存在。庞德认为，利益就是“人们，个别地或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望或期待”^[10]。按照黑格尔的说法，意志是通达于精神世界和物质世界的基本要素。他认为：“意志一般说来不仅在内容的意义上，而且也在形式的意义上是被规定的。从形式上说，规定性就是目的和目的的实现。我的目的最初仅仅是在内在的东西、主观的东西，但它也应该成为客观的东西，而摆脱单纯主观性的缺点。”^[11]他继而指出：“因为自由和意志对我们来说是主观和客观的统一，所以规定目的应该合乎客观，这样一来，目的不是达到一个新的片面的规定，而是走向它的实在化。”^[12]按照这个原理，财产增值的意愿作为主体的意志，也是可以沟通主观和客观的统一体。在一定的条件下，这种主体意愿在客观上可以转化为现实的利益。因此，保有法律允许的“期待”，就是享有利益。

（二）破坏未来取得权益之基础条件

侵害可得利益的行为的具体表现形式是对取得权益之基础条件的破坏。杨立新教授一针见血地指出：“间接损失产生的机制，是不法行为破坏了生产者、经营者与作为生产、经营资料的财物构成的生产、经营关系中的物质条件，使生产、经营者（即受害人）不能正常地利用这一生产、经营资料进行生产、经营活动，造成了可得利益的减少和丧失。”^[13]当然，取得可得利益的基础条件并不仅限于一定的物质基础，还包括非物质基础。主体对可得利益的期待，既可基于一定的物质形态的基础条件，也可基于一定非物质形态的基础条件。所谓物质基础条件，是指以一定的物质形式为表现形态的条件，通常包括有形财产和人身。例如，航空公司取得营业利润是以拥有适航的飞机这种有形财产为基础的，对飞机的损害就是对可预期取得的营业利润基础条件的破坏；又如，一个人在未来取得一定劳动收入是以拥有健康的身体为基础的，对人身的伤害导致劳动能力的丧失就是对未来取得可预期收入基础条件的破坏。所谓非物质基础条件，是指不依赖于物质形式而存在的客观要素，这种要素是可得利益产生的必要条件，包括时间、行为等。例如，律师因过失未在法定期间内起诉，因超过诉讼时效而导致当事人胜诉机会的丧失（胜诉的机会代表一定的可得利益），这种情况下可得利益产生的基础条件是时间；又如，潜在的雇主在招聘雇员时要求雇员提供以前工作单位的推荐信，该工作单位的负责人因未尽责客观评价推荐的对象，进而在推荐信中贬低了雇员的工作能力，雇员因此未能获得工作机会，这种情况下可得利益产生的基础条件就是负责人出具客观公正的推荐信的行为。

（三）期待的落空

所谓期待的落空，是指未来取得某项权益客观可能性的丧失。既然对未来取得某项权益的期待是一种利益，那期待的落空自然就意味着利益受损。期待的落空，包括如下内容：第一，可能性的丧失是指取得某项权益期待的根本落空，而不仅仅是几率的降低。第二，可得利益损失必须产生于可能性丧失之后。时间因素直接影响着可得利益损失的成立与否。以招聘雇员为例，若以前单位负责人虽然出具了错误的推荐信，但招聘最终结果尚未公布，该雇员仍有受聘的机会，则不存在期待落空的问题。第三，期待的落空必须是对未来取得权益的基础条件破坏行为的直接后果，即两者必须具有直接因果关系。如果取得权益可能性的丧失不是因为对未来取得权益基础条件的破坏行为而产生的，而是其他客观原因造成的，则不存在法律意义上的期待落空。仍以招聘雇员为例，如果错误的推荐信对雇员是否受雇的影响微乎其微，雇员只是因为其本身的能力所限而未被录用，则只能认为是事实上的期望落空，不能视为利益受损，不受法律的保护。

（四）法律的认可

可得利益的产生，不仅有事实上的原因，还有法律上的原因。一项事实上的期待能否转化为可得利益，并最终获得损害赔偿，取决于法律的评价。这种评价，体现在三个方面：

第一，对某项期待能否成为法益的评价。可得利益意义上的期待，在本质上与单纯事实上的期待无异。它们的不同之处在于，前者在具备了一定的条件后得到了法律的承认，成为侵权法所保护的权利和利益，从而与后者区别开来。王泽鉴先生指出：“在此之前，当事人固亦可盼望取得某种权利，例如孩童盼望外祖父于新年时购新衣物，或商号盼望财源兴隆，然此均属心理上主观之希冀，在法律上原本不具任何意义。惟外祖父某日表示于新年时赠给一套西装，则取得权利之要件业已开始具备；由是可知，期待权之发生必因完成取得权利之部分要件而开始，于事实之企盼，其性质截然不同。”^[14]按照王泽鉴先生的观点，“取得权利之部分要件”就是法律意义上的期待区别于单纯事实期待的条件。德国学者冯·图尔则说得更加明白，他建议，对简单的“期待”，仅是对权利取得的一种希望，即使很弱的希望亦足以构成。但对于如同日耳曼法上的“Wartrecht”一样的“期待权”则应从狭义上理解，应具有“一定的确定性”。^[15]应该说，一项期待的确定性有多高，是一个事实问题，更是一个价值判断问题。哪种事实上的期待可以构成期待利益，从而受到法律的保护，纯粹取决于立法者的价值选择。非法的或者不可实现的期待显然不可能受到法律的认可。^[16]这是法律对可得利益成立与否的评价之一。

第二，对期待的落空是否可以归责于行为人的评价。尽管在事实上期待的落空与行为人的行为有千丝万缕的关系，但这种事实上的关系是否构成法律上的可归责性关系，则不无疑问。法律把可归责性作为一种技术手段对期待的落空是否可以归责于行为人做出评价，这种评价主要是通过吸收社会观念和法律政策作为考量因素而实现的。作为法律防止侵权责任过分泛滥的过滤器，可归责性的多样化无可避免。一般观念认为，因果关系是最重要的类型，如前述雇员招聘的案例就可依据直接因果关系和间接因果关系的理论进行阐述。^[17]但也有学者提出“这种必要条件意义上的因果关系的过滤作用是很有限的。为了能够使人们在谈及它时所指的就是一种已经上升为特别的法律意义上的因果关系，它还需要用其他有助于价值判断的归责点加以填补”^[18]。可见，可归责性事由的类型是多样的，过错、注意义务、受害人的法律地位等均可以起到有效的过滤作用。这是法律对可得利益成立与否的评价之二。

第三，对因期待落空遭受的损害结果是否具有可救济性的评价。即便根据前两方面进行评价都可得出法律予以认可的结论，但不能因此就认为产生了可得利益。是否存在，仍然有待于法律对损害可救济性的评价。可救济性评价，可以从质和量两方面来进行。质的评价与法律的第一层评价相类似。量的评价是指从法律的价值观上看，是否有必要对该损害结果进行补救。如果损害结果过于轻微或者进行补救的社会成本过高，法律则会认为没有必要进行补救。例如，根据《德国民法典》第906条的规定，土地所有人必须适当容忍来自他人土地上侵入的烟气、焦味、气味、震动等，毕竟法律的目的是为了社会财富的最大化，从法的经济效益观来看也势必导出这一结论的。这是法律对可得利益成立与否的评价之三。

上述三方面的法律评价相互依存、相互渗透、缺一不可。

[1] 〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，第3页。

[2] 关于损害的本质，详见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第118—131页；韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第22—37页。

[3] 〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，第6页。

[4] 王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2005年版，第350页。

[5] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学文献出版社1998年版，第20—21页。

[6] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第169—171页。

[7] 张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第120页。

[8] 参见申卫星：《期待权理论研究》，中国政法大学2001年博士学位论文，第7页。

[9] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第764—765页。

[10] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第290页。

[11] 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第20页。

[12] 同上。

[13] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第765页。

[14] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社2005年版，第138页。

[15] 参见申卫星：《期待权理论研究》，中国政法大学2001年博士学位论文，第8页。

[16] 例如，对违法发放高利贷可得利息的期待系属非法之期待，双腿残疾之人对获得奥运会跨栏比赛冠军之期待系属不可实现的期待，均不受法律之保护。

[17] 关于因果关系理论的论述，详见张小义：《侵权责任理论中的因果关系研究——以法律政策为视角》，中国人民大学2006年博士学位论文。

[18] 〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，第32页。