第一章
商法上的善意取得

一、商事交易安全与善意取得制度之关联性

罗马法否认善意取得，所有权人始终有权追回其物，这在动产流通不繁荣、商品交易不发达的罗马法时代，自有其现实基础。因为“罗马法赞同体现所有权不可侵犯原则的以下规则：一个人不能转让自己不享有的权利。现代民法法系则迥然不同，它更多地是打算为满足确定性的要求而牺牲所有权不可侵犯原则”^[1]。德国学者茨威格特曾敏锐地指出，应区分交易类型的方法以限缩动产善意取得制度的适用范围。他认为，为适应交易安全与便捷的商业要求，可以确认对于商事交易得以适用动产善意取得制度，而民事交易对交易安全与便捷的需要并不像商事交易那么强烈，就不应适用善意取得制度，可改由其他的法律构成来保护善意的第三人。^[2]虽然《德国民法典》和《德国商法典》并没有完全体现茨威格特的上述见解，但这两部法典共同构筑的善意取得制度无疑贯彻了区分民事交易与商事交易的逻辑原理，此原理的要点有二：

第一，民事交易与商事交易的差异，决定了二者交易安全内容的不同。从功能来看，民事交易是为了满足个人和家庭的基本生活需求；而商事交易旨在建立一种合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序。^[3]但是，无论民事交易还是商事交易之安全，一般都包括“静的安全”和“动的安全”两个方面。其中，静的安全侧重于维护权利人，实行交易依照权利关系之实像的原则，承认个人财产应受重视、不得随便被侵夺，优先保护所有权；动的安全则倾向于保护交易本身，当出现交易上的权利或意思之虚像时，乃以虚像代替实像，牺牲真正权利人之利益，以保护善意无过失者的利益。^[4]静的安全保护既有利益，又称“享有的安全”或“所有的安全”；动的安全则着眼于新利益之取得，避免获取新利益的交易动辄被归于无效。因民事领域首推所有权神圣，而商事领域力求交易便捷有效，所以民事交易安全主要指静的安全，商事交易安全主要指动的安全。但是，也有个别学者对交易安全作狭义理解，将交易安全直接等同于动的安全。^[5]

第二，交易安全内容的不同，又决定了善意取得制度在民法和商法上的不同地位。“善意取得关系中，原权利人及第三人的个人利益，分别代表着财产静的安全利益及财产动的安全利益，善意取得制度是在这两者之间权衡”^[6]，其最终结果是趋向于动的安全。民法以保护静的安全为一般原则，以保护动的安全为例外，故民法上的善意取得制度被定位为所有权取得的“特别规定”；而商法则以保护动的安全为一般原则，商事交易之动的安全乃商法善意取得制度的法理基础和价值追求，商法善意取得制度遂为一般商行为的“基本规定”。

目前，我国有少数学者概略地赞赏英美法系以区分民事交易与商事交易的方式确立善意取得制度。^[7]但是，我们不应止于临渊羡鱼的空想，更需要有退而结网的论证行动。下文拟将善意取得的比较研究引向规范实证的微观层面，并力图探讨如下问题：商法善意取得制度如何体现对商事交易安全的保护，它与大陆法系传统的“民商合一”或“民商分立”模式是否契合？商法善意取得制度是否具有共同性和独立性，它与民法善意取得制度的区别及联系何在？从商法的视角出发，如何客观评价我国的善意取得制度？

[1] 〔英〕巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第135—136页。

[2] 参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第253页。

[3] 参见顾功耘主编：《商法教程》(第二版)，上海人民出版社、北京大学出版社2006年版，第11—12页。

[4] 参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第282页。

[5] 参见江帆、孙鹏主编：《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第5—8页；王泽鉴：《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第453、457页。

[6] 叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第91页。

[7] 参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第252—253页；肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第341、371—375页；孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第358页；朱广新：《不动产适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期。