二、大陆法系商法上的善意取得制度
法国制定了世界上第一部《民法典》和《商法典》，首创“民商分立”模式。吊诡的是，法国《民法典》中规定了善意取得制度，但《商法典》中并未涉及善意取得的一般规则；[1]而德国和日本则在《民法典》之外，另于《商法典》中规定了善意取得制度。
（一）德国商法善意取得制度
1.“实质的商法规范”及其立法背景
最初，德国民法典方案充满稳定与静止的气息。但是，在19世纪，人对于物的孤立的控制关系的静止系统已经受不起商品货币关系的社会动力冲击，处分自由原则已经势不可挡。门格、基尔克及其他法学家虽从完全不同的立场出发，但都主张商人精神对所有权制度的胜利以及交易安全对财产安全的胜利，这种胜利业已进入物权法中，在静态和规范的物化不断解体之时，物权的“动态化”大获彰显。[2]
在这样的社会经济及法律理论背景之下，《德国民法典》第932至934条规定了善意取得的一般规则；第935条第1款规定了包括被盗物、遗失物在内的一切占有脱离物无善意取得的例外规则；第935条第2款则规定，即使为占有脱离物、金钱、无记名证券及通过公开拍卖方式让与的物，也可被善意取得，此为善意取得的例外之例外规则。[3]《德国民法典》中善意取得的一般规则、例外规则、例外之例外规则共同形成“三位一体”的善意取得制度。[4]由于证券交易和拍卖交易是典型的商事交易，属于商法的调整范围，故毋宁将《德国民法典》第935条第2款称为一条“实质的商法规范”。“实质的商法规范”指各种调整商事关系的法律规范，除表现为统一的商法典之外，还包括各种单行商事法规，甚至是存在于其他部门法中的个别商法规范；而“形式的商法规范”则体现为统一的商法典。
2．特点：以对处分权的善意为主
《德国商法典》第366、367条对动产所有权、动产质权、法定质权、涉及第三人权利负担及某些有价证券的善意取得进行了专门规定，构建起商法上的善意取得制度。[5]
最为引人注目的是，根据《德国商法典》第366条第1款，商人在经营中让与不属于其所有的动产或对之设质的，假使取得人善意地相信该商人有处分权，也可适用德国民法中从无权利人处善意取得之规定，从而把《德国民法典》只保护对所有权的善意扩展到保护对处分权的善意。此规定的立法理由是：“对商人而言，处分权的存在有特别的可能性。比如行纪商通常不是他所出让的物品的所有权人，但他对此物有处分权。除了占有之外，此处作为补充的权利外观依据的还有商人身份，或者更准确的表述是处分人的职业地位以及其行为属于他的商事营业的经营。”[6]“这一条款的意义在于商法从商行为特性出发，使商事活动中的财产接受人对财产让与人在商事交易活动中的财产处分权或支配权之信任从法律上得到保护，从而有利于商事权利交往的安全性和稳定性。”[7]
3．例外情形
然而，上述德国法对所有权与处分权的区分逻辑是相对的，不是铁板一块，尚有例外情形。
其一，《德国商法典》第366条第1款，其构成要件和立法理由之间存在明显的不一致，并非每一个商人都与行纪商近似，具有处分权的高度可能性，如货物承运人或仓储营业人绝不属于典型的有权出让由其占有的物品之人。[8]德国学者思德曼指出，在用益租赁关系、动产委托、向运输者为委托等甚为普遍的交易关系里，如将受托人不诚实的危险让所有人一方承担，而他方取得者却从负担中解放出来，则法律制度的平衡实在是颇有疑问。[9]
其二，依《德国商法典》第366条第3款，对于无关债权担保下法定质权的善意取得，[10]须“承运人、运输代理人和仓库营业人对非为据此产生应由质权担保的债权的合同标的物的物品的法定质权，只在取得人的善意涉及合同他方当事人的所有权的限度内”存在。对此，《德国商法典》根本没有区分对处分权的善意与对所有权的善意，回到了民法善意取得制度对所有权的善意的老路上。
其三，《德国民法典》第932条，依其字面意思，纯粹只是对从“非所有权人”处善意取得的规定。但是，在例外情况下，可以不是所有权人而是另外一人拥有处分权，如破产管理人；也可以是所有权人非独自一人享有处分权，如配偶一方处分婚姻共有财产。[11]
可见，德国民法与商法一样，也可能保护对处分权的善意，二者分工之不同是原则性的，而非绝对的。
（二）日本商法善意取得制度
1．实质的商法规范
日本学者一般将“即时取得”等同于“善意取得”。1896年公布的《日本民法典》第192条至第194条依次规定了善意取得的一般规则、赃物或遗失物的无偿回复规则、赃物或遗失物的有偿回复规则，形成一种有别于德国的、新型的“三位一体”善意取得制度。[12]其中，第194条要求的“占有人对赃物或遗失物，系于拍卖或公营市场，或者在销售与其物同种之物的商人处以善意买得”之行为，显然属于《日本商法典》第501条“绝对的商行为”范畴。因此，《日本民法典》第194条亦为一条“实质的商法规范”。
2．特点：以有价证券的善意取得为主
《日本商法典》第519条规定了有价证券的转让方法及善意取得：“票据法第12条至第14条第2款及支票法第5条第2款、第19条及第21条的规定，准用于以金钱、其他物或有价证券的给付为标的的有价证券。”[13]
《日本商法典》第519条本身过于简陋，仅是一个准用性规范，它指引的实体法为《票据法》和《支票法》这两个商事特别法。日本采分离主义的票据立法，但这两个票据立法既没有给出总的票据概念，也未规定汇票、本票与支票的具体定义。在一般意义上，日本《票据法》中“票据”的外延包括汇票和本票。[14]此后，日本通过有价证券的类型化，得出如下的法律适用准则：
(1)相较于普通动产，有价证券之无记名债权，因商行为而无恶意或重大过失取得者，可即时取得，不适用有关赃物或遗失物之例外，以保护交易之安全。[15]无记名债权被看作动产的，如乘车用的预售票和演奏会的入场券等，适用《民法典》第192条。[16]
(2)无论记名或不记名的股票，依《日本商法典》第205、229条，可被善意取得，因为转让股份时须交付股票，而股票的占有人被推定为合法的持有人。
(3)船货证券、货物兑换证或仓库证券等表征动产的证券，指示债券，记名式持有人支付债权证券，均适用《日本商法典》第519条、《支票法》第21条之规定。[17]
(4)学校法人以借入扩充设备资金为目的，采取一般发行公债的方法做成、发行的上记学园债券，相当于无记名证券，可被善意取得(1978年判决)。但是，预托金会员组织的高尔夫俱乐部入会金预交证存单，不相当于《日本商法典》第519条所规定的有价证券(1981年判决)。[18]
(5)由于有价证券发行的无纸化，投资者不再持有实物证券，投资者的证券所有权体现为中介机构的电子账户记录。依2009年1月5日全面实施的日本《公司债、股份等账户划拨法》第77、102、144条之规定，如果投资者申请账户划拨后，其电子账户有增额记录，投资者又无恶意或重大过失，则投资者取得该增值部分对应的权利，由此承认电子登记公司债、电子登记国债和电子登记股份的善意取得，确保证券清算交收的无条件和不可撤销性。[19]
3．法律漏洞及其填补
不过，对于货币(金钱)的善意取得问题，日本民法无明文规定，导致长期以来日本的判例及学说对此见解不一。其中，1902年10月14日判例曾经适用《日本民法典》第193条的无偿回复规则，也有很多判例适用《日本民法典》第192条的善意取得一般规则(如1920年11月24日判例)。但是，我妻荣教授认为，货币作为抽象物，全然不具有个性，货币所体现之价值及所有权，随货币之占有一起转移，因此请求返还非特定货币的，应以专门的不当得利返还请求来解决之。[20]
（三）小结：大同小异的德日商法善意取得制度
第一，相对于民法善意取得制度，在立法形式及法律适用上，德日的商法善意取得制度具有相对的独立性。德日的民商立法虽采传统的“民商分立”模式，但分立并不彻底，《德国民法典》《日本民法典》中均隐藏、夹杂着“实质的商法规范”。仅就善意取得这一项具体制度而言，“商人”“拍卖”“证券”等商法术语及商事规范被强行嵌入民法典内部，致使无论是传统的“民商分立”还是“民商合一”的立法，[21]都出现实质商法主义的“民商分立”现象，突破了传统的“民商分立”或“民商合一”的基本原理。石少侠教授认为：“形式商法主义的民商分立以制定独立商法典为其立论的基础，并在此基础上实现民法与商法的彻底分立，而实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。”[22]法国采“民商分立”模式，但《法国民法典》第2279、2280条规定的善意取得制度，形式上为民法规范，却在司法实践中发挥着商事裁判依据之重要功能：法国最高法院商事庭在1960年1月19日、1981年2月25日、1997年10月14日和2002年10月15日的诸多判决中都曾援引第2279条，最高法院民事庭及里昂、波城和塞纳等地方法院也曾援引第2280条来裁判商事纠纷。[23]德日民法典中设置了实质的商法规范，而商法典中的善意取得条款又自成体系，此举充分尊重了商法善意取得制度的相对独立性。
第二，对于善意取得的善意要件，德日民商法都采取了举证责任倒置的反推技术。[24]《日本民法典》第192条从正面要求善意取得的构成要件是“善意且无过失”，但在证明责任的分配上，第三人因其有效的交易行为取得的占有，被推定为善意且无过失，第三人无须自行对此予以证明，[25]而由原所有权人来证明第三人有恶意或重大过失。这一证明责任分配原理亦存于商法领域，如日本1982年的一份判决认为：“股票被盗者的受寄者，在股票的所持人对其所得有恶意或重过失时，对所持人基于民法第193条的规定，可以请求其返还。”[26]《德国民法典》第932条“非为善意的除外”和《德国商法典》第367条“其善意视为排除”之规定均明确采取了善意排除的反推技术，由原权利人证明第三人“知情或因重大过失不知情”，由此极大程度地减轻第三人的举证负担，有利于第三人放心、谨慎地从事商事交易。
第三，基于现实，货币、有价证券、拍卖物等动产日益成为善意取得制度重点规制的标的物。尤其突出的是，在德日两国的善意取得制度体系中，有价证券作为特殊的动产，于一般的动产之外获得了独立性。譬如，德国民法典和商法典都规定了无记名证券的善意取得问题；上述日本的判决及学说则表明，有价证券的善意取得始终是商法上的一个重要主题，不限于无记名证券，指示证券、记名证券和股票等有价证券亦适用善意取得制度。而在证券的非实物化(无纸化或电子化)时代，电子有价证券的使用逐渐频繁、简便，承认电子有价证券的善意取得，有力地促进了对电子商务交易安全的保护。
第四，民法上区分占有脱离物与占有委托物的立法观念，或为《德国商法典》第367条所限制，或为《日本商法典》第519条所抛弃。意大利因承认对无偿物、占有脱离物及有价证券的善意取得，被称为“极端法”的代表国家。日本学者川岛武宜指出：“它只在意大利当时(1942年前后)法西斯主义甚嚣尘上的特殊社会背景下才有可能被接受。应该肯定，这种极端法的善意取得立场与人类正常的交易感情绝不相合。”[27]但是，德日商法典恰恰是在承认占有脱离物及有价证券的善意取得之基础上，构造出独特的商法善意取得制度。抛开意大利“民商合一”的立法形式不论，[28]在这个问题上，日本学者斥之为“极端法”，不无掩耳盗铃之嫌。其实，商法将善意取得的适用范围扩至占有脱离物，强化了对商事交易安全之保护，应予肯定。
[1] 参见《法国民法典》(下册)，罗结珍译，法律出版社2005年版，第1618—1624页；《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第1、45页。
[2] 参见〔德〕罗尔夫·尼克佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第266—267页。
[3] 参见《德国民法典》(第2版)，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第338—339页。
[4] 参见〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(下册)，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第429—431页。
[5] 参见《德国商法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版，第338—339页。
[6] 〔德〕C.W．卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第643页。
[7] 范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第339页。
[8] 参见〔德〕C.W．卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第643页。
[9] 参见肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第361页。
[10] 德国民商法上的法定质权，其性质及意义与一般的留置权等同。参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第338页。
[11] 参见〔德〕迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第327—328页。
[12] 参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第45页。
[13] 转引自马太广编译：《判例所表现的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨(1962—2004)》，法律出版社2004年版，第374页。
[14] 参见吴建斌：《现代日本商法研究》，人民出版社2003年版，第549—550页。
[15] 参见〔日〕三潴信三：《物权法提要》(上卷)，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第190页。
[16] 参见〔日〕田山辉明：《物权法》(增订本)，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第102页。
[17] 参见〔日〕我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，台湾五南图书出版公司1999年版，第217—221页。
[18] 参见马太广编译：《判例所表现的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨(1962—2004)》，法律出版社2004年版，第127页。
[19] 参见崔香梅：《日本有价证券无纸化立法考察》，载《法学》2009年第4期。
[20] 参见〔日〕我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，台湾五南图书出版公司1999年版，第219页。
[21] 如《瑞士民法典》第934条第2款、我国台湾地区“民法”第950条、《埃塞俄比亚民法典》第1166条、《荷兰民法典》第3编第86条等关于善意取得的规定，虽采“民商合一”的立法模式，但均为实质的商法规范。
[22] 石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展》2003年第5期。
[23] Voir AndréLUCAS, Code Civil 2004(vingt-troisième édition), éditions du juris-classeur 2003, pp.1221—1225.
[24] 关于善意取得的证明责任分配问题之探讨，参见吴国喆：《善意认定的属性及反推技术》，载《法学研究》2007年第6期；徐涤宇、胡东海：《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——〈物权法〉第106条之批评》，载《比较法研究》2009年第4期。
[25] 参见〔日〕近江幸治：《民法讲义Ⅱ·物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第116页。
[26] 转引自马太广编译：《判例所表现的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨(1962—2004)》，法律出版社2004年版，第42页。
[27] 转引自陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第413页。
[28] 《意大利民法典》以第1153条(善意取得的一般规则)、第1994条(有价证券善意取得的一般规则)两个条文构造出“两位一体”的善意取得制度。