第一节
比例原则在我国行政法上的引入

一、比例原则的起源

比例原则是当今大陆法系和英美法系行政法中的一个重要原则，虽说它在两个法系中的地位不大相同，但都在司法实践中得到运用。比例原则的思想渊源可以追溯到古希腊雅典时期，雅典的立法者梭伦高度重视关于限度和过度的思想，他从公平正义出发，把限度作为社会秩序的边界。^[1]亚里士多德从内容结构上论述了相似的思想，他认为公平是违背比例相称的可能性之间的中部，“因为比例就是中部，公平就是比例相称”^[2]。从比例原则的思想渊源可以看出，它来源于公平正义的思想，防止过度。比例原则作为一个法律原则，最早出现在英国1215年的《自由大宪章》中，其第20条规定了罪与罚相适应的原则。这个法条很好地体现了比例原则中手段与目的相适应的基本要求。

比例原则作为行政法的一个基本原则，起源于德国的“警察法学”。德国学者贝格在1802年出版的《德国警察法手册》中提出，警察的权力只有在必要时才可以行使。^[3]普鲁士高等行政法院在1882年6月4日的“十字架山案”^[4]中确立了警察权的必要性原则。之后，德国行政法之父奥托·迈耶在1895年出版的《德国行政法》中指出，警察权力不可违反比例原则。此时的比例原则仍旧是指必要性原则。^[5]在这一时期，比例原则的关注点还是行政手段和行政目的，并没有涉及价值衡量。德国行政法学者福莱纳在1911年出版的《德国警察法体系》中提出了“警察不可用大炮打小鸟”^[6]的例子，丰富了比例原则的内涵，把价值衡量纳入比例原则中，这就是所谓的“均衡性原则”。到魏玛宪法时代，必要性原则正式出现在德国的法律条文中。例如，1931年的《警察行政法》第14条就规定，警察为了维护公共安全，在可供选择的多种方式中，必须选择对公众侵害最小的方式。虽说理论上已经有了均衡性原则，但法律还没有把它纳入其中。比例原则内涵的完善是在20世纪中后期。在1958年的“药房案”^[7]中，德国联邦宪法法院确立了比例原则的“三阶段理论”，即法院首先审查手段和目的的妥当性，然后审查是否为最小侵害，最后再审查价值的均衡性。^[8]德国在1976年出台的《联邦与各邦统一警察法（标准草案）》第2条规定了比例原则，其大概意思是：有多种方式可以实现其目的时，警察在多种方式中选取对公民或者公众的利益损害最小的方式；警察要实现的目的与其采取的方式要成一定的比例；目的实现后或者发现目的不能实现时，其处分应该停止。此时的比例原则已经不仅仅局限于必要性的要求，极大地扩展了其内涵。之后，德国学者哈特穆特·毛雷尔全面论述了比例原则，即行政目的和行政手段之间应该具有客观的对称性；禁止国家机关采用过度的行政措施；在完成法定目的的前提下，国家机关对公民或者公众的侵害必须减小到最低限度。^[9]这时，比例原则的三个子原则已经比较完善，包括妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。

二、比例原则的引入

我国的行政法起步比较晚，很多法律原则都是从国外移植过来的，比例原则也不例外。理论界开始讨论比例原则是在20世纪90年代，早期的行政法著作中基本没有涉及比例原则。例如，张焕光教授在1986年主编的《行政法总论》中指出，我国行政法的基本原则是：为人民服务原则，民主集中制原则，民族平等、团结和互助原则，效率原则，法制原则。^[10]许崇德和皮纯协教授在1991年主编的《新中国行政法学研究综述（1949—1990）》中讨论了行政法的九个基本原则，仍旧没有提及比例原则。^[11]但是，1989年开始实施的《行政诉讼法》第54条规定，法院可以变更显失公正的处罚，可以看作最小侵害原则在法律中的体现。20世纪90年代，学者们基本上都是介绍国外行政法的基本原则。^[12]姜明安教授在1999年主编的《行政法与行政诉讼法》中，把比例原则确认为行政法的一般基本原则之一，指出这一原则是指行政主体实施行政行为应当考虑行政目的和保护相对人的利益，如果在实现行政目的的时候会对相对人的权利造成损害，行政主体应该把损害限制在最小的范围和限度内，使行政目的获得的利益和损害的利益保持适度的比例。^[13]再加上1999年“汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局案”的出现，学者们开始从理论和实践两方面研究我国行政法上的比例原则。自此以后，比例原则进入行政法学界的视野。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》指出：“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”之后一段时间的讨论主要是针对比例原则的定位问题，有些学者认为比例原则应包含在合理性原则之中，^[14]大部分学者支持比例原则单独作为行政法的一个基本原则。由于行政法调整关系复杂多变，加上我国并没有相当于行政法总则的行政程序法，理论界对行政法的基本原则并没有统一的说法，从而导致比例原则的定位也是众说纷纭。但是，各方对于比例原则的内涵基本达成一致的观点。

比例原则，是指行政权特别是行政裁量权的行使应该全面衡量公共利益和个人利益，尽可能地采用对个人利益侵害最小的手段，对个人利益的损害和行政目的所追求的公共利益应该保持均衡。^[15]“杀鸡焉用宰牛刀”就是对比例原则最通俗的解释。根据通说的理论，比例原则应该包括三个子原则：适当性原则、必要性原则和均衡性原则。^[16]适当性原则，是指行政主体的行为和行政目的之间要有关联性，即要求行政手段能够实现行政目的，而不能是手段和目的毫不相干。其重点在于如何选取不同类型的行为方式。例如，有些城市为了治理司机晚上滥用远光灯，而让滥用远光灯的司机坐在小板凳上被远光灯照射1分钟，很难说这个行政行为有助于实现其目的。必要性原则又可以称为“最小侵害原则”，是指在法律允许的多种手段中，行政主体应该选取对相对人侵害最小的手段。其重点在于在法律允许的相似手段内如何选择。例如，为了整治环境污染，一些地方的行政主体一律关停没有环保许可证的企业，这种行为明显违背了最小侵害原则。均衡性原则也称为“狭义比例原则”，是指行政主体的行为对公众或者个人利益造成的损害，要与其所追求的公共利益之间保持均衡，不能因小废大。由此可以看出，比例原则三个子原则的关注点主要表现在两方面：第一，适当性原则和必要性原则主要是行政手段和行政目的的关系。用直观的数学模型可以这样表示：1+5=6，2+4=6，3+3=6，7-1=6，第一个数字如果代表行政手段对权益损害的量，在为了达到求和等于6有多种方法时，应该首先排除运用减法的方式，因为这与求和等于6没有关联性。在剩余的三种方式中，应该选择1+5=6，因为这对相对人权益的损害最小。第二，均衡性原则的关注点在于价值衡量。用直观的数学模型可以这样表示：行政主体所追求目的为价值X，其行为对公众或者个人的利益造成的损害为价值Y，那么最优结果应该是X>Y，至少也应该是X=Y。如果其价值衡量的结果为X<Y，那么就违反了均衡性原则。

我国关于比例原则的司法实践始于“汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局案”^[17]。最高人民法院在判决书中指出：“上诉人提出汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店（原外文书店）顶部，影响了中央大街的整体景观。按国务院批准的‘哈尔滨市总体规划’中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商服楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。”这份判决书把理论上的比例原则充分运用到司法实践之中，很好地体现了比例原则三个子原则的内涵。首先，法院利用均衡性原则，分析了行政处罚所追求目的的权益大于拆除违法建筑给相对人造成损害的权益。其次，法院运用适当性原则，分析了拆除违法建筑这一行政手段有助于恢复中央大街的景观。最后，法院运用必要性原则，说明一审判决中的改变拆除面积以及变更罚款数额比行政处罚中的拆除面积以及罚款数额对相对人权益的损害更小。

这个案件的判决书恰如一份鲜活的素材，对我国学者深入研究和探讨比例原则起到了重要的推动与促进作用。^[18]在此之后，许多学者开始关注和研究比例原则。同时，这个案件也是比例原则由理论走向实践的起点，充分说明了我国的法律实践开始接受比例原则作为行政法的一个基本原则。

[1] 参见王名扬：《王名扬全集4·论文、词条汇编》，北京大学出版社2016年版，第282页。

[2] 转引自范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2000年第5期。

[3] 参见刘飞：《论行政法上比例原则的引进》，载《行政与法》2004年第1期。

[4] 该案案情如下：柏林市郊有一座“十字架山”，山上建有一座胜利纪念碑。柏林警方为使全市市民仰首即可看见此令人鼓舞的纪念碑，遂以警察有“促进社会福祉”之权力与职责为由，公布了一条“建筑命令”，规定今后该山区附近居民建筑房屋的高度要有一定的限制，不能阻碍柏林市民眺望纪念碑的视线。原告不服，诉讼就此展开。最后，普鲁士高等行政法院依据《普鲁士邦法》总则第10条第17款第2句的规定，即“警察机关为了维护公共安宁、安全与秩序，必须为必要之处置”，作出判决如下：警察机关援引为促进福祉而限制某地段内建筑物许可高度的一个警察命令无效。

[5] 参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），台湾元照出版公司1999年第5版，第258页。

[6] 警察为了驱赶落于树上的小鸟，在别无他法的情况下，只能用大炮，虽然可以完成驱赶小鸟的目的，手段也属于必要，但是使用大炮的后果不堪设想，违背了比例原则。

[7] 该案案情如下：巴伐利亚州制定了“药剂师法案”，把任何特定社团中的药剂师执照限于一定数量。只有新的药房在商业上可行，且对附近的竞争不造成经济损害，州法才授权颁发新的执照。一位新移民是民主德国的药剂师，他向巴伐利亚州政府申请营业执照。但是，根据州法规定，州政府拒绝批准他开业。该移民于是提出宪政申诉，宣称州政府决定及有关州法条款侵犯了其职业自由。该法院衡量职业选择自由这项基本权利的意义以及国民健康这种“非常重大的团体利益”的重要性，最后作出判决。

[8] 参见杨临宏：《行政法中的比例原则研究》，载《法制与社会发展》2001年第6期。

[9] 参见〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《德国行政法总论》，高家伟译，法律出版社2001年版，第106、107页。

[10] 参见张焕光主编：《行政法总论》，中国经济出版社1986年版，第11—15页。

[11] 参见许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述（1949—1990）》，法律出版社1991年版，第98—132页。

[12] 参见佚名：《行政法中的比例原则》，载《中国法学》1990年第1期；王桂源：《论法国行政法上的均衡原则》，载《法学研究》1994年第3期。

[13] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第41页。

[14] 参见刘飞：《论行政法上比例原则的引进》，载《行政与法》2004年第1期；张树义主编：《行政法学》（第二版），北京大学出版社2012年版，第31—35页。

[15] 参见章志远：《行政法总论》，北京大学出版社2014年版，第98页。

[16] 参见姜明安：《行政法》，北京大学出版社2017年版，第124、125页。

[17] 《最高人民法院公报》1999年第4期，最高人民法院（1999）行终字第20号。

[18] 参见湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法适用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期。