7. 外国企业常驻代表机构与未通过涉外就业服务单位直接招用的雇员的关系

■ 深度指导

按照《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第11条的规定，对于外国企业常驻代表机构，港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用雇员的，应当认定有关用工关系为雇佣关系，而非劳动关系。

司法实践中，涉外就业中，对外国人员来中国就业，一般以是否依法办理了《外国人就业证》《外国专家证》为标准来认定劳动合同的效力。若未办理上述证件，即违反了《外国人在中国就业管理规定》的规定。因此，依法办理了《外国人就业证》《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人、无国籍人员，在中国与用人单位形成的用工关系按劳动关系处理；否则按雇佣关系处理，报酬的支付可参照合同约定处理。

■ HR风险提示

1.用人单位应当聘用具有在中国就业条件的外国人

外国人在我国就业的条件：（1）年满18周岁，身体健康。（2）具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历。《劳动和社会保障部关于外国人在中国就业持职业资格证书有关问题的函》规定，由于我国政府目前尚未与其他国家政府签订职业资格证书互认协议，所以外国人在中国从事国家规定的职业（工种），原则上必须持《中华人民共和国职业资格证书》。外国人在中国从事具有外国特色的职业（工种），经劳动保障部批准，如西式烹调师、西式面点师等，可以持本国政府或行业协会颁发的职业资格证书就业或上岗。该证书须经过本国公证机关公证，公证证明应为中文或英文。（3）无犯罪记录。（4）有确定的聘用单位。（5）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。（6）在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理）、入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件；未取得居留证件的外国人、在中国留学、实习的外国人及持Z字签证外国人的随行家属不得在中国就业。特殊情况，由用人单位按照《外国人在中国就业管理规定》规定的审批程序申领许可证，被聘外国人凭许可证书到公安机关改变身份，办理就业证、居留证。

2.用人单位应当为受聘的外国人办理《外国人就业证》

用人单位应当按照法定程序向行业主管部门提出聘用外国人的申请后，再向有权的劳动行政部门办理聘用外国人就业的行政许可手续。否则，依据《外国人在中国就业管理规定》，未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，公安机关可以按照有关规定进行行政处罚。根据《出境入境管理法》第80条规定：“外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”

3.用人单位在履行、续订、解除聘用外国人的劳动合同中应注意的问题

（1）劳动合同期限。用人单位与受聘外国人的劳动合同的期限最长不得超过五年。

（2）劳动合同的续订。用人单位履行聘用外国人的审批手续后，可以续订劳动合同。用人单位在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。

（3）劳动合同的解除。外国人变更单位后，应在10日内到当地公安机关办理居留证件变更手续。被聘用的外国人与用人单位解除劳动合同后，用人单位应及时报告劳动、公安部门，交还该外国人的就业证和居留证件，并到公安机关办理出境手续。

因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的外国人，用人单位应解除劳动合同，劳动部门应吊销就业证。

■ 典型案例

外企常驻代表机构、港澳台地区企业聘用雇员，不得私自招聘

案情简介

申请人：史蒂芬（美国人）

被申请人：某外国公司上海市代表处

史蒂芬2005年10月进入某外国公司上海市代表处工作。同年12月21日，代表处与史蒂芬签订固定期限劳动合同。2007年12月21日，双方签订无固定期限劳动合同。史蒂芬受代表处及其规章制度的管理与约束；代表处按合同约定每月支付史蒂芬工资。2010年8月19日，代表处以史蒂芬工作出错为由，将史蒂芬调岗；遭到史蒂芬拒绝后，代表处于2010年11月29日书面通知将其辞退。史蒂芬向代表处所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张违法解除劳动合同的赔偿金。劳动争议仲裁委员会仲裁查明相关事实后驳回了史蒂芬的请求。

审理结果

劳动争议仲裁委员会认为，代表处为外国企业常驻中国代表机构，不属于立法所列举的中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，不具备劳动法上的用工主体资格，进而将双方的法律关系定性为雇佣合同关系，不受劳动法调整，故而驳回史蒂芬的仲裁请求。外国企业在华代表处目前不属于我国劳动立法上的“用人单位”，所以其必须委托涉外就业服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘雇员。

■ 法条链接

《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》

第11条 常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。