30. 用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力

■ 深度指导

一、试用期应当以书面形式订立，口头形式订立无效

首先，《劳动法》第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立……”从立法逻辑看，试用期条款作为劳动合同的一部分，当事人也应该采用书面形式订立。其次，从法社会学的角度看，口头形式约定试用期，可能会加剧用人单位利用试用期条款侵害劳动者权益的情形。一方面，试用期间，用人单位和劳动者都享有解除劳动合同的权利，而用人单位基于其强势地位，在劳动者行使解除权时，可能会否认试用期约定的存在，而劳动者则要承担相应的举证责任。这不利于劳动者权益的保护。最后，口头约定试用期使得试用期具有不确定性，用人单位更有可能借机反复试用，侵害劳动者利益。因此，本案中，后来口头约定的试用期是无效的。

二、超过法律规定期限约定的试用期应该认定为部分无效

劳动合同的地方性法规多数采用了部分无效说，并且规定超过期限，用人单位应当按照非试用期的标准向劳动者支付报酬。比如，《北京市劳动合同规定》（北京市人民政府令第91号）第17条第1款：“劳动合同的试用期超过本规定第十六条规定期限的，劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限，按照非试用期工资标准支付工资。用人单位应当及时变更劳动合同期限，或者按照非试用期的工资标准支付工资。”试用期是劳动过程中的一个特殊的阶段，基于劳动者和用人单位双方的相互考察是否继续履行，并且单方解除劳动合同的成本较低。因此，试用期对最终提高劳动者的待遇和缩减企业的人力成本都是有益的。如果认定超长试用期条款无效，则会导致当事人双方不经相互考察而直接建立劳动合同关系，如果劳动者不符合用人单位的录用条件，用人单位解除劳动合同则要承担给付经济补偿金的责任，增加经营成本。如果劳动者发现用人单位工作岗位、条件等不适合自己，则不能行使试用期的解除权，则只能单方解除劳动合同，而且必须承担相应的法律责任，显然不利于保护劳动者的权益。

■ HR风险提示

实践中用人单位根据劳动合同的期限长短和工作性质，口头或以其他形式与劳动者约定1个月到6个月不等的试用期，但不签订书面劳动合同，或者在书面劳动合同中不签订试用期条款，在口头或以其他形式约定的试用期期满后，用人单位再以该劳动者试用期是否合格来决定是否与劳动者签订正式劳动合同，此种做法是违反法律规定的。根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同。但由于法律许可非全日制用工方式可以不签订书面劳动合同即允许订立口头的劳动合同，故非全日制工不得约定试用期，由此可以推定，只要用人单位与劳动者之间的劳动合同存在试用期，则应当签订书面劳动合同。试用期因含在劳动合同期限之内，当然应当以书面形式订立。

■ 典型案例

劳动合同期限变更后口头约定的试用期无效

案情简介

申请人：刘某

被申请人：某生物科技公司

刘某与某生物科技公司签订了为期5年的劳动合同。双方在劳动合同中约定试用期为6个月，试用期工资为转正后工资的80％。公司安排刘某负责某转基因项目的研究。一个月的试用期中，刘某发现自己的工作理念与公司主要负责人存有严重分歧，后经双方协商将劳动合同期限变更为2年并签订了变更协议。但是双方没有协商变更试用期，刘某找到公司负责人询问试用期事宜，公司负责人答复将试用期缩短为2个月，2个月后发放足额工资。3个月后，由于刘某与公司负责人的分歧加大，使得其负责的转基因项目一度搁置，公司因此以刘某在试用期不符合录用条件为由解除了劳动合同。刘某对此表示疑义，认为试用期已过，要求公司承担单方解除劳动合同的违约责任并提出仲裁申请。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经过审理认为，双方在签订劳动合同时订立了试用期条款，劳动合同期限5年，试用期6个月。后来，双方协商将劳动合同期限变更为2年，而没有涉及试用期，但是双方口头约定将试用期变为2个月。依据《劳动法》的有关规定，本案中后来口头约定的试用期应当认为是无效的。原来劳动合同中约定的试用期条款超过法律规定期限约定的试用期应该认定为部分无效。故某生物科技公司在非试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同系违法解除，应当向刘某支付经济补偿标准二倍的违法解除劳动合同的赔偿金。

■ 法条链接

《劳动合同法》

第19条第1款 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。