第五章 劳动合同变更

40. 企业被租赁、承包或者更名后，用人单位的确定

■ 深度指导

依据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）的规定，租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。本案中，某餐厅的经营者、出资者发生变更，但某餐厅的主体资格未变，对外经营主体始终是某公司，因此员工崔某在某餐厅的工龄应当连续计算。

■ HR风险提示

用人单位因对外租赁承包业务（或项目）而引发的用工关系的变化，实际上不是劳动关系的变更，而是具体实施用工管理的主体发生了改变，属于单位内部经营管理上的调整，理论上不应当影响原用工管理者与劳动者签订的劳动合同的履行。而在实际用工过程中，由于管理者的变化，不可能不影响到劳动者的工作内容及工作规章制度发生改变，也因此可能引发劳资纠纷。为避免用工风险的发生，用人单位在对外租赁承包业务（或项目）洽谈的过程中，应当将劳动者的工作内容及工资福利待遇等列为承包谈判的内容。若承包人没有独立的用工资格，建议承包人尽量维持原来的用工制度，与劳动者协商因用工管理发生变化而产生问题的解决方案。若承包人享有独立的用工主体资格，原用人单位、承包人、劳动者可以协商达成三方协议，终止原劳动合同，签订新的劳动合同，以此来避免纠纷的发生。

■ 典型案例

经营者变更不影响劳动关系的存续

案情简介

申请人：崔某

被申请人：某餐厅

2010年8月18日，卫生局向某餐厅颁发了餐饮服务许可证。2010年11月14日，某餐厅成立，企业类型为个体工商户，出资人为蔡某，经营者为马某。2014年5月13日，某餐厅企业类型变更为个人独资企业。2014年7月31日，蔡某将某餐厅的出资转让给赵某。2010年9月25日，马某与A公司签订了特许加盟合同，合同授权马某以A公司创立的品牌名义经营某餐厅。2016年2月15日，A公司与马某解除了特许加盟合同，A公司接管某餐厅的经营管理，继续以A公司创立的品牌名义经营。某餐厅员工崔某自2010年11月5日起即在某餐厅工作，A公司接管某餐厅后，2016年2月28日，与崔某重新签订了自2016年2月28日至2019年3月25日的固定期限劳动合同。2017年7月，崔某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与某餐厅的劳动关系自2010年11月5日起建立。崔某认为，2010年11月5日至2017年7月10日，某餐厅持续为其发放工资，其与某餐厅的劳动关系自2010年11月5日起建立。某餐厅认可其与崔某存在劳动关系，但劳动关系自2016年2月28日起建立，在此之前，由马某经营某餐厅，应由马某承担相应的法律义务。

审理结果

劳动争议仲裁委员会经审理认为：劳动关系是劳动者与用人单位之间，在劳动者提供劳动、实现劳动价值的过程中形成的继续性的、相对稳定的社会关系。劳动关系的主体一方应是符合法定条件的单位，另一方是符合劳动条件的自然人，自然人不能成为劳动关系上的用工主体。结合本案，可以看出作为用人单位的主体是某餐厅，无论是马某经营还是A公司经营，其作为用人单位，并没有发生变化，其对外经营主体始终是某餐厅，其投资人的变更属于某餐厅内部发生的变化，并不影响其用工主体的资格；且马某作为自然人本身就不具备劳动关系上的用工主体资格。某餐厅未能向仲裁庭提交证据证实在马某经营管理某餐厅期间，崔某并不在某餐厅工作，相反却自认接收了马某经营某餐厅期间的工作人员。故劳动争议仲裁委员会支持了崔某的仲裁请求。

■ 法条链接

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

15.租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。