一 法律实施应该成为下一阶段中国法治国家建设的重点

我提出的第一个观点是：在中国特色社会主义法律体系初具规模的情况下，中国法治国家建设的战略重点应转移到法律实施的广阔领域，法律实施应该成为下一阶段中国法治国家建设的重点。

得出这样一个结论，有以下三个方面的依据：

（一）我国的立法背景

1.中国特色社会主义法律体系即将形成

大家知道，从去年到今年以来，全国人大常委会法工委召开了很多会议，包括一些学术研讨会、专家座谈会和专家论证会等等。我也参加了几次讨论会。其中一个重要问题是：从十五大以来，十五大、十六大、十七大连续三次党的代表大会提出一个任务，就是在法治国家建设方面有一个宏观描述，立法方面有一个目标体系，即“2010年形成中国特色社会主义法律体系”，这是一个战略目标。今年到2010年了，现在也到年底了，全国人大要考虑怎么宣布这件事情，这是十五大到十七大一直讲的事情。当然这里面的概念是有一些变化的。比如十五大提的是“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”。当时围绕这个问题我也写了一篇文章，主要讨论了十五大提出的这一立法目标与九届全国人大常委会提出的“在本届人大任期内初步形成有中国特色社会主义法律体系”是一个什么关系。这篇文章后来发表在 《上海市政法管理干部学院学报》2001年第5期。到了十六大时又提出，“要适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系”，去掉了一个“有”字；到了十七大提法又有了变化，“要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系”。在前一段时间召开的一些会议上有一些调子，这些调子是不一样的，有的主张“基本形成”，就是说中国特色社会主义法律体系基本形成。但是在讨论中我提出基本形成以后怎么办。法律体系作为一项立法任务，是应社会需求而不断发展的。按照辩证法原理，只要社会不断发展，法律体系也就在不断变化。社会关系在不断产生，新的问题在不断产生，原有的问题解决了，新的问题又不断产生了，怎么理解中国特色社会主义法律体系基本形成呢？最后我在会上发表了一个观点，把它理解为“阶段性的目标”就解决了所有问题。不能说完成了以后就不再发展了，这也不是十七大的意思。要用“基本形成”这个概念向全世界宣布：中国特色社会主义法律体系基本形成。但是后来我们看到，全国人大的一些官员用了“中国特色社会主义法律体系即将形成”这样一个判断，“即将形成”就是还有一些任务目标没有完成。最新的一个最权威的提法是什么呢？就是在上周王兆国副委员长在全国地方立法会议上有一个基调，这个基调就叫“中国特色社会主义法律体系即将形成”。^[3]

2.中国特色社会主义法律体系的基本框架

因此，我们有一个基本判断，就是中国特色社会主义法律体系已初具规模。这个初具规模是个什么概念呢，我希望我们的同学有一个基本的数据概念。比如说中国特色社会主义法律体系到底是一个什么样的规模？截至2010年10月28日十一届全国人大常委会第十七次会议结束时，通过了两个法律，一个是非常重要的法律，即《社会保险法》，一个是《涉外民事关系法律适用法》。在此之前，我们有235部法律，那么到了2010年10月底的时候，我们有237部法律，这个是国家层面的立法，具体的表述就是全国人大和全国人大常委会立的法，在宪法上的准确表述就是“基本法律和基本法律以外的其他法律”。为什么要讲这个问题呢？我认为我们有两个法律概念，在一些学术讨论中，这两个概念是经常被混淆的。一个是立法法意义上的法律概念，另一个是法理学或法学中的法律概念。这两个概念是不一样的。立法法意义上的法律概念就是全国人大和全国人大常委会制定的法律，这个是立法法意义上的法律概念。法理学意义上的法律概念就是法律渊源理论框架下的法律概念。按照我们的法律渊源理论和立法法的规定，我们的法律渊源有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治规章、政府规章等等，所有这些都是法理学意义上的法律概念。我们讲的这237部法律是立法法意义上的法律概念，有的也叫中央立法。严格地讲，中央立法这个概念不科学，因为中央立法还包括国务院的行政法规。全国人大和全国人大常委会制定的法律有一个职权分工：全国人大制定的法律叫“基本法律”，全国人大常委会制定的叫“基本法律以外的其他法律”。但是在立法实践中也存在着问题，有学者认为人大常委会有越权现象，有些法律本来应该属于基本法律这个范畴的，却由全国人大常委会来制定，这个里面最典型的就是上次会议通过的《侵权责任法》。《侵权责任法》是由人大常委会通过的，大家认为《侵权责任法》应该属于基本法律的范畴，应该由全国人大来制定。当时梁慧星教授在所里介绍《侵权责任法》的报告会上，我提出了这个问题，他也觉得这是个问题，很多人提出了这个问题。《侵权责任法》是一个基本法律，它应该由每年三月份的全国人大通过，但是为什么由常委会来通过呢？梁慧星教授做了一个解释，就是说到2010年要形成中国特色的社会主义法律体系，如果这部法律拖到明年大会通过就来不及了，其后的一些立法任务就完不成了，所以为了完成这个任务，《侵权责任法》由常委会来通过，他们也认为这是有问题的。

这是一个总的数据和概念，就是国家层面有 237部法律，这237部法律囊括了我们现行法律体系的七大部类。这七大部类学术界也在讨论，法工委也在考虑。前段时间法工委找我们开了个专家座谈会，讨论过这一问题。这七大部类是怎么来的呢？它是1998年当时的法律委员会主任王维澄牵头，有十多位专家参加做了一个课题研究，专门研究中国特色社会主义法律体系，提出了七大部类。这些年我们《法理学》的统编教材里面“法律体系”一章一直是我写的。我们过去提出过十大部类，还有八部门类、七大部类等等不同的分类。但是这一次研究的结论把法律部门统划为七大部类。这样一个分类作为一个研究成果在全国人大常委会做了法律讲座，这都无关紧要，因为它还是学术层面的。关键是这一分类被第二年的全国人大在开会时所接受，在1999年全国人大常委会的工作报告里面将此列为正式的报告内容。这样一来，我们写教材就不能再坚持原有的写法了。法律部门的分类虽然是一个学术问题，但是在国家做了一个正式确定之后，你就应该同国家的分类保持一致。因为法律体系、法律部门的划分毕竟是一个国家的法制实践问题。如果你写的教材内容和国家的安排不一致，给学生讲的时候就会和国家的进程出现混乱。所以我们写教材的时候也不得不按七大部类来安排写作内容，到现在为止基本上还是按照七大部类在写，最近我刚刚完成的教育部统编教材《法理学》第四版修订版“法律体系”一章的内容还是保持这七大部类。现在大家议论比较多的就是七大部类是否科学，是否合理，比如有学者提出军事法应该成为一个独立的法律部门，有学者说环保法很重要，应该成为一个独立的法律部门，等等。这方面的呼吁也很强烈。现在全国人大法工委也在做调研。另外还有一些提法，比如说“宪法及宪法相关法”这样的提法是否科学，也是在讨论。这个提法很别扭，什么叫“相关法”，有人说所有的法律都和宪法相关，所以列出宪法和宪法相关法也不科学，有人提出这样那样的看法。可能会恢复到我们过去提出的“宪法性法律”的提法，这个比“宪法及其相关法”的提法要科学。

除了我们上面提到的国家层面的237部法律，我们还有行政法规600多件，地方性法规8800多件，自治条例和单行条例700多件，这些就是我们现代中国的一个基本的法律体系框架。如果外国人也好，我们的老百姓也好，他们要问我们的法律体系是一个什么面貌，那么就是以上这样一些数据。一些学者还提出“起支架性作用的法律”，我不太赞同这个概念。我认为基本法律每一个都是很重要的，所以“起支架性作用的法律”的提法是否科学我们还要考虑。这样一个背景就是我们立法的大背景。不管这个法律体系是否完备，是否周全，它已经为我们中国的社会生活、经济生活、政治生活提供了一个基本的框架。这样，当我们的法律体系初具规模以后，我们是否要对我们法治国家的宏观战略做一个重新思考。我们的问题在哪里呢？我们在现实生活中经常听到我们的法律虽然制定的不是太多，但是也不少了，237部法律，加上那么600多件行政法规，8800多件地方性法规，再加上规章，我们现在还无法统计，规章有国务院部门规章还有地方政府规章，国务院部门规章的数据比较好办，关键是地方政府的规章数量太庞大了。按照立法法的规定，凡是有地方性法规制定权的地方政府都有制定地方政府规章的权力。地方政府规章这样一个层次的数量是非常庞大的，这个数据要统计起来是非常困难的。这样一个基本框架给我们提供了一个“有法可依”的基本前提，这是一个立法的背景。

（二）我国的法律实施状况

1.法治国家建设中的法制机制理论

中国的法治国家建设，有一系列的理论和实践问题。其中一个重要的理论就是法制机制理论。法制机制理论主要是指法律从它的产生，经过对法律的实施，到法律的实现的全过程。它将法制的运行看成一个有机运行的机制过程。简单地讲，就是指从立法开始，经过行政执法、司法、公民守法、法律监督，到法律的实现的全过程。用最通俗的话讲，就是我们国家过去提出的法制建设的十六字方针，即“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。按照十六字方针，现在的情况是基本上做到了有法可依。余下的任务就是有法必依，执法必严，违法必究。这三点是否做到了，是要打问号的。中国制定的法律在现实中是否都得到了实施？这个情况是很不乐观的。所以我们提出法治国家建设的战略应该转移到法律实施的广阔领域。这里面有很多理论的分歧，也不是大家意见都一致。

2.法律实施理论以及对“司法中心主义”的批判

法律实施理论也即法律在制定出来之后，如何在社会生活中贯彻实行的问题。它包括行政执法、司法、守法、法律监督等几个环节。我们为什么提出法律实施是下一阶段中国法治建设的重点呢？要回答这一问题，首先应该考察一下我们制定的这么多的法律在现实中到底实施得如何。一个基本的判断是法律实施不甚理想。法制建设十六字方针中的有法必依，执法必严，违法必究还没有真正落实到位，直接影响着已制定的法律的效果。因此，法律实施问题应该作为一个重要的问题进入议事日程中。

在法律实施中，也有一些不同的声音。比如有学者提出我们应该从“立法中心主义”转向“司法中心主义”，这一提法实质上是对中国法治路线的批判，认为我国走的是一条以立法为中心的法治路线，应该转移到以司法为中心的法治路线。这个说法我一直是批驳的。我觉得这个说法是没有经过分析提出的一个说法。为什么这样讲呢，过去说我们是“立法中心主义”不完全对，但是立法是先行的，这是中国作为制定法国家的特点所决定的，行为必须以法律作为依据，没有法律作依据，其他的后续性法制机制就跟不上来，所以我们必须首先要做到有法可依。“立法先行”是我们的法制机制所决定的。但是，是不是立法中心主义呢？也不见得，其他领域的建设也都在进行。是不是一定要由“立法中心主义”转向“司法中心主义”呢，这个要进行分析。比如在分析了法律实施这个问题之后我们会看到一个现象：法理学中的法律实施理论包括四大块，行政执法、司法、守法和法律监督，这四大块构成一个法律实施的广阔领域。我们仔细分析一下，在这四大块里面如果说有一个比例关系，我们制定的法律在现实中实施，我们如何来看。

我们举一些例子来看一下，2009年最高法院有个统计数据，全国人民法院受理的案件数已经过了一千万件，当然这个一千万件包括刑事案件和民事案件，一千万件已经是破了纪录的一个数字。但是我们用一千万件来比照行政执法这个领域，就以交通执法为例，在中国的公路道路以及大街小巷每天发生的交通执法行为有多少起？交通执法行为不能仅理解为纠正违章行为，交通警察在道路上、马路上、街道上执法维持秩序都是在行使着一个执法行为。所以我用一个不恰当的比喻，就以交通规则为例，一个交通警察一天可能发生无数次执法行为。对执法行为的理解，我觉得要做一种准确的理解，不是说抓住了一个酒后驾车的，或者抓住了一个违章的，这才叫一个执法行为，那叫行政处罚，那是一个具体的执法处罚行为。但是每个交通警察站在你的岗位上履行你的职责，本身就是执行法律的行为，应该这样去理解它。再比如说工商行政的执法，还有城市管理的执法，每天发生的数量是无法用数字来统计的，所以说行政机关的行政执法是非常重要的一个领域，在法律实施方面来讲非常重要。尽管2009年全国法院的收案量达到了一千万件，但是如果用比例关系来讲，你与行政机关的行政执法是无法比的，你简直是九牛一毛。另外从守法的角度来讲，我讲的公民守法是什么概念呢？我这个公民守法是严格意义上的公民概念，不是单指老百姓，而是用宪法上的界定，只要具有中华人民共和国国籍的人都是我国公民。所以上至国家主席，下至老百姓，都叫作公民。每个公民每天都会有守法的行为，如果说中国的公民现在有13亿，每个公民每天都有守法行为，比如说我过马路，我遵守交通规则，这就是守法，你不要说我跟法律没有关系。还有比如你到相关部门去办事，比如你到银行去要遵守银行的规则，经营者要遵守经营的规则，你本身都在守法。所以说守法的行为就更加广泛了。现在大家都把聚焦点放在司法这个领域了，但是忽略了行政机关的行政执法和公民守法这个更广阔的领域。法律监督是个事后的机制，是现在比较薄弱的一个环节。这四个环节里面有个特点，大家注意到没有，我分析了一下，从行政执法到司法这两块，是可以主动作为的，是可以经过人的努力来主动作为的，像执法就更加凸显了，它是在主动行使这个职权，而我讲的司法的主动性和现在提的能动司法有区别，它主要是指通过全国各级司法机关的努力，在提高司法的效率、司法的质量、司法的公正性方面会做出一些成果的。而公民守法是最具特殊性的。公民守法是个常态性的行为。我们可以通过教育及其他方式来提高公民守法的自觉性、公民守法的程度，但我们无法对公民守法施加更多人为的方式，它是一种常态性行为。所以公民守法是在教育和制度约束等多重因素作用下产生的一个结果。法律监督就更加代表了一种权力主动性的特点。

所以在立法已初具规模的大背景下，法律体系已经初具规模的情况下，法治国家建设的重点是不是要做出一个转移？这个转移并不是说立法不重要了，立法还要不断完善。而中国法治的主要问题是制定的法律不能得到很好的实施，那么这一块就应该成为一个重点进行。在中央政法委召开的专家座谈会上我也谈了自己的这个观点。我说作为中共主管政法工作的最高机构，中央政法委是不是应多重视这方面的工作。

（三）法律实施对立法的作用

通过法律实施，对于已经制定的法律也是一个极其有效的检视机制和反馈机制，并可以对未来的立法提供实践性积累素材。

近几年在中国的法治建设中有一个现象，就是许多立法中存在的问题是通过法律实施过程被发现的。例如河北省的一位王姓农民妇女在办理有关土地批复的过程中发现河北省的地方性法规与国家的土地法不一致，就写信给全国人大常委会。常委会经过审查后认为确实存在问题，就通过程序，要求河北省人大常委会纠正。河北省人大常委会接受了这一建议，对立法进行了修改。还有比较典型的像河南省洛阳市法官李慧娟的关于“种子法”的案件判决所引起的巨大反响。这个案件虽然并没有触动河南省的立法，但至少暴露出了问题。其他的像由“孙志刚被殴致死案”引发的收容遣送条例的废止，重庆一所高校的一对“在读大学生因结婚被开除案”所导致的最终在教育部的规章中取消禁止学生结婚的条款，等等，这些案件都是因在法律实施中发现立法中的问题而导致立法的变化。所以，我们将这种现象看作“通过司法促进立法”，“通过行政执法改变立法”。因此，法律实施对于已经制定的法律也是一个极其有效的检视机制和反馈机制，并对未来的立法提供实践性积累素材。