第四节 创新行政执法工作的约束机制
一 行政执法工作的法治建设目标
关于“行政执法”的概念，通说认为是指行政主体（包括主管行政机关和经合法授权、具有行政职能的非行政机关组织）依法对行政相对人采取的具体的直接影响其权利义务，或者对相对人权利的行使和义务的履行情况进行监督检查的具体行政行为。[19]具体而言，《广东省行政执法责任制条例》（2009年）规定，行政执法是指“行政执法主体依法行使行政职权、履行行政职责的行为，包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政征用、行政给付、行政检查等行政行为”。
行政执法是政府部门行政管理权最直观的体现形式，直接关系到经济发展、社会稳定、国家安全、人民幸福。随着市场经济发展和政府职能转变，行政执法的范围与手段都在日益扩展。有学者指出，一国的刑法、民法尽管重要，但只占整个国家法律数量的10%左右，其余80%以上的法律法规要靠政府部门执行，而不是“公、检、法”三机关。[20]因此，加强行政执法工作，对于法治政府建设具有关键性的意义。对此，国务院《全面推进依法行政实施纲要》（2004年）明确提出“理顺行政执法体制，加快行政程序建设，规范行政执法行为”的建设要求。
从近年来广东省“依法治省”的实践来看，行政执法工作取得明显成效，突出表现在规范行政处罚自由裁量权、推进行政审批制度改革、创设行政复议委员会制度等方面。广东省在此基础上，在《法治广东建设五年规划（2011—2015年）》中进一步提出了“深入推行行政执法责任制，推进行政执法体制改革，完善便民高效、制约有效的行政执法程序，提高行政执法能力。积极推进相对集中政府规章草拟权、行政许可权、行政处罚权、行政复议权、政府法律事务处理权工作，加强政府管理创新，提高行政效能”的发展目标，为广东省法治建设的行政执法工作指明了方向。
二 规范行政处罚自由裁量权
行政处罚是指国家行政机关或法律、法规授权的组织，为了有效实施行政管理，在法定的职权范围内依法对违反行政法律规范、尚未构成犯罪的行政管理相对人所实施的行政性的惩戒。[21]由于行政处罚具有很强的惩戒性，因此，在执法过程中必须审慎遵循“处罚法定”的首要原则，避免和遏制行政权力的滥用及对行政相对人正当权益的损害。但是，社会环境复杂多变，法律、法规的相关条文难以将所有情况都逐一穷尽，因此，在没有法律规定或者法律条文规定得不够明确时，就有必要赋予行政处罚主体以一定的自由裁量权，使其能够在职权范围内，根据案情本身的事实、证据，依据法理和行政法律法规的原则、精神和立法目的作出合理、公平、正义的行政裁量决定。对此，《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》（2011年）规定，行政处罚自由裁量权是指“行政处罚实施机关在法律、法规、规章规定的行政处罚权限范围内，对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为决定是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚的权限”。
自由裁量权有助于提高行政处罚的效率和适应性，弥合法律法规与客观现实之间的空缺。但从实践来看，缺乏有效规制的行政处罚自由裁量权所导致的问题同样明显，尤其是自由裁量权的弹性特质会对法律法规的刚性原则产生弱化作用，甚至可能在一定程度上使行政处罚结果背离法律法规本意。因此，如何规范行政处罚自由裁量权，使其能在提高行政效率的同时，确保公开、公平、公正，始终是行政部门有待解决的重要课题。
广东省在规范行政处罚自由裁量权方面，进行了诸多探索并取得明显成效。其中，最具根本性意义的当属“行政处罚自由裁量权量化标准”建设。《广东省行政执法责任制条例》（2009年）规定：“行政执法主体应当根据本地区经济社会发展实际，依法细化和量化本单位行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收等的裁量标准，明确适用条件和决定程序，并向社会公开。”《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》进一步规定：“省人民政府或者有条件的地级以上市人民政府所属行政处罚实施机关可以统一本系统行政处罚自由裁量权适用规则。行政处罚自由裁量权适用规则应当包括行政处罚的裁量标准、适用条件和决定程序。行政处罚实施机关及其工作人员应当按照行政处罚自由裁量权适用规则行使行政处罚自由裁量权。”并明确规定，行政处罚实施机关如有“未按规定制定行政处罚自由裁量权适用规则的”、“未将行政处罚自由裁量权适用规则向社会公布的”、“未按照本单位或本系统的行政处罚自由裁量权适用规则行使行政处罚自由裁量权的”，上级机关应当“责令其纠正；情节严重的，由上级机关予以通报批评，并由任免机关或者监察机关依法追究其主要负责人和直接责任人的行政责任”，从而有力保证了“行政处罚自由裁量权量化标准”建设的贯彻落实。
从2007年起，广东省中山市率先试行“行政处罚自由裁量权量化标准”，并取得阶段性成果。2010年，中山市城市管理行政执法局、市水务局率先向社会公开《行政处罚自由裁量量化标准》。从成效来看，城市管理行政执法局实施量化标准后，行政处罚案件从2008年的上万宗降至2010年的不到7000宗，减幅达30%，且行政复议和行政诉讼案件的败诉率均为零；水务局实施量化标准后，2010年行政处罚行为未被申请行政复议或提起行政诉讼。2011年，中山市31个行政执法部门向社会全面公开《行政处罚自由裁量量化标准》及配套制度，共涉及行政处罚事项2600项，量化为行政处罚裁量档次约7800档，社会公众可以通过各部门门户网站以及中山市政府的法制信息网查阅相应事项的量化标准。
2008年，中山市人民政府出台《中山市规范行政处罚自由裁量权暂行规定》（以下简称《暂行规定》），从而为“行政处罚自由裁量权量化标准”提供了贯彻实施和自我完善的有力保障。《暂行规定》规定，“行政处罚实施机关在实施行政处罚时，应当严格执行本机关制定的行政处罚自由裁量量化标准”，并要求“政府法制、监察部门通过行政执法投诉、行政执法检查、行政执法案卷评查等形式对行政处罚实施机关行使行政处罚自由裁量权情况进行监督检查”，从而对行政处罚实施机关和行政执法人员形成有效的监督约束机制。从自我完善来看，《暂行规定》规定，行政处罚实施机关应“根据行政处罚依据的变化或执法客观条件的变化，定期对行政处罚自由裁量量化标准进行调整，并送市法制局备案”，而且“新颁布的法律、法规、规章中涉及行政处罚自由裁量权的，行政处罚实施机关原则上应当在法律、法规、规章颁布实施后30日内制定相应的行政处罚自由裁量量化标准”，从而有助于保证量化标准的适时性和灵活性，避免可能出现的制度僵化问题。
近年来，随着“行政处罚自由裁量权量化标准”建设的日趋完善，各地都相继规定了“行政处罚自由裁量权量化标准”，如《阳江市规范和实施行政处罚自由裁量权暂行规定》（2009年）、《茂名市规范行政自由裁量权暂行规定》（2009年）、《河源市规范行政处罚自由裁量权暂行规定》（2009年）、《江门市规范行政处罚自由裁量权暂行规定》（2009年）、《湛江市规范行政自由裁量权规定》（2010年）、《梅州市规范行政处罚自由裁量权实施办法》（2012年）等，有力推进了规范行政处罚自由裁量权的制度建设。
三 行政审批制度改革
行政审批是指法定有权行政机关因行政相对方的申请，依据法律或政策，经审查，以要式行为方式准予其从事特定活动、认可其资格资质、确立其特定主体资格、特定身份或同意其从事某一特定活动的行为。[22]对于行政审批与行政许可的关系，学界尚未达成共识。[23]《行政许可法》（2003年）采取了行政审批与行政许可“同一概念说”，但从实践来看，行政审批与行政许可的概念并不一致。《广东省行政审批管理监督办法》（2007年）规定，行政审批“包括行政许可法所规定的行政许可行为，以及行政机关的非行政许可的行政审批行为”。
行政审批制度改革是行政管理体制改革的重要内容，是民主政治建设的重要内容，是政府职能转变的关键环节。改革开放以来，行政审批制度改革已取得重要成效，并逐渐从地方试点发展成为中央主导的全面改革。[24]2001年，国务院对全面推进行政审批制度改革作出部署，成立了国务院行政审批制度改革工作领导小组，并在监察部设立了国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室（简称“国务院审改办”）承担日常工作。2004年，国务院出台《全面推进依法行政实施纲要》，提出要“认真贯彻实施行政许可法，减少行政许可项目，规范行政许可行为，改革行政许可方式”，进一步明确了行政审批制度改革的发展方向。在国务院的部署和领导下，广东省进行了行政审批制度改革的积极探索和实践，并在大幅精简审批事项、规范创新审批方式、强化行政审批监督等领域取得显著成效。
从精简审批事项来看，截至2011年，广东省已先后对行政审批项目进行了四轮清理，累计取消和调整行政审批事项2300多项，下放或委托424项，有力地推进了行政审批精简工作。作为全国创新行政审批方式改革试点城市的中山市，已完成第五轮审批项目清理工作，行政审批事项减幅达67%，市级审批项目已全部取消。尤为重要的是，广东省对行政审批项目的增设工作予以严格把关，从而有效避免了“精简—增设—再精简—再增设”的循环问题。《广东省行政审批管理监督办法》规定，“设定行政许可必须符合行政许可法规定；法律、行政法规和国务院的决定只作出原则性的管理要求，没有规定设定行政许可的，不得设定行政许可”，县级以上人民政府设定非行政许可的行政审批，应当“广泛听取行政相对人及有关组织和公民的意见，并对可能产生的后果作出评估”，必须“严格按规定程序办理”。
从创新审批方式来看，广东省在“一站式”服务、网上审批、并联审批等审批流程改革方面的探索已取得显著成效。
“一站式”服务是指通过设立统一接待窗口特别是行政服务中心的方式，将原先分散在各职能部门的审批工作加以集中办理，实现“一个口受理、一个口审批、一个口收费、一条龙服务”目标。《潮州市行政审批管理监督暂行办法》（2006年）规定，“市、县（区）行政区域内所有行政审批项目必须全部进入同级行政服务中心，在中心‘窗口’受理、办结，不得在其以外的任何地点另行或再行办理”。广州市政务服务中心为全市28个有行政审批职能的单位提供统一办理审批业务的场所，提供服务窗口227个，并要求各行政审批职能部门做到“三个进场”，即全部审批职能部门进场、全部审批事项进场、全部审批承办人员进场，基层办事人员和群众在市政务服务中心办事大厅就可以办完有关审批手续，有效提高了审批效率。[25]同时，广州市先后出台了《政务服务中心管理暂行办法》、《政务服务中心服务大厅管理办法》、《政务服务中心办事窗口工作人员服务规则》等14个文件，形成了系统的管理制度体系，完善了“首办责任制”、“办事公开制”、“服务承诺制”、“领导接访制”、“意见反馈制”、“过错责任追究制”等制度，实现了“进门有亲切感、咨询有信任感、登记有效率感、出门有满意感”的服务承诺，改变了以往社会公众对政府机关“门难进、脸难看、话难听、事难办”的负面感受，有力推进了“以人为本”的法治政府建设。
网上审批是指依托互联网技术，实现申报、审核、反馈等全过程、全环节网上办理的行政审批网络化建设。《东莞市网上行政审批系统运行管理暂行办法》（2008年）规定，网上审批系统是指“由市政府统一规划建设的，连接全市各级行使行政审批职能的部门和行政审批服务中心（大厅）的网上服务平台”，网上审批系统“具有办事指南、表格下载、网上申报、网上审批、结果反馈和服务咨询等功能”。广州市的网上审批服务首先在外资企业进行。2009年，广州市外资企业网上登记用户达6624家，已申请登记5000多家，网上受理量是窗口受理量的3倍，有效提高了审批效率。
并联审批是指通过信息平台的无缝链接，将职能部门内部与职能部门之间的串联分步审批改为并联同步审批，从而有效缩短审批时间。广州市国土资源和房屋管理局对于土地预审相关的32项审批事项试行并联审批后，调整流程环节100多个，减少审批处室3个，精简重叠办理时限50个工作日。茂名市2011年启用“网上并联审批系统”后，显著提高了跨部门审批项目的工作效率。内资新设企业审批涉及工商、质监、国税、地税、公安等诸多部门，以往全程审批办结即使全部都在法定时限内完成也至少要一个月，启用网上并联审批后，无前置许可的全程审批办结时限仅为5个工作日。
从强化审批监督来看，广东省对电子监督进行了积极探索，2006年先后出台了《广东省行政审批电子监察管理办法（试行）》、《行政审批电子监察系统受理投诉办法（试行）》、《行政审批电子监察预警纠错办法（试行）》、《行政许可绩效测评电子监察办法（试行）》等规范性文件，随后各市县也相继出台了相应的规范性文件，从而在全省初步建构了体系化的行政审批的电子监督制度。所谓“行政审批电子监察系统”，是指行政机关运用网络技术，向社会提供依法行政、规范、透明、高效、便捷、效能、廉政、投诉等工作的督查督办与活动。电子监察的内容并不局限于行政审批的合法性，而且涉及合理性、高效性、规范性，行政审批申请人对行政机关及其工作人员的服务满意度，更是电子监察的重要内容。电子监察通过行政审批网络服务和监管平台建设，有效整合了职能部门内部监督和监察部门外部监督，并将社会公众监督纳入制度框架，从而形成多层面的立体监督体系，有力地推动了行政审批监督机制的发展和完善。
四 创设行政复议委员会制度
行政复议是指公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益、依法向有复议权的行政机关申请复议、复审的法律制度。行政复议具有多元功能，既是一种监督制度，又是一种救济制度，还是一种解决行政争议的制度。从行政复议申请人、被申请人和行政复议机关构成的三方关系看，行政复议更多的是一种解决行政争议的制度。[26]
行政复议是诉求表达机制、利益协调机制、矛盾调处机制和权益保障机制的集中体现，随着行政争议日渐成为社会矛盾的主要表现形式，行政复议被寄予厚望，成为化解行政争议、维护人民群众合法权益、推动行政机关依法行政、实现社会公平正义的重要法定渠道。国务院《全面推进依法行政实施纲要》（2004年）明确要求，“认真贯彻行政复议法，加强行政复议工作”。但是，行政复议的实际成效却差强人意，“大信访、中诉讼、小复议”成为行政救济格局的普遍现象。究其原因，关键在于原有的行政复议机制缺乏公信力。[27]2008年，国务院法制办公室出台《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》（以下简称《通知》），将广东省等8个省、直辖市作为行政复议委员会试点单位，旨在探索提高行政复议办案质量、效率和社会公信力的有效机制和方法。
近年来，广东省下辖各市相继开展行政复议委员会试点工作，并取得阶段性成果。中山市人民政府先后出台《行政复议委员会办理行政复议案件暂行办法》、《行政复议委员会工作规则》、《行政复议委员会案件审查会议议事规则》、《行政复议委员会委员工作守则》、《行政复议委员会非常任委员遴选办法》、《行政复议委员会行政复议听证规则（试行）》等一系列配套制度，有力推进了行政复议委员会试点工作。从2009年10月到2011年9月，中山市行政复议委员会共收到行政复议案件770件，相较试点工作前11年的案件总数还要多100余件。[28]深圳、汕头、惠州、梅州等市的试点工作也都取得显著成效。从实践来看，试点工作的以下举措有助于显著提高行政复议的工作效率和社会公信力：
其一是集中行使行政复议权。在行政复议组织的建构方面，各地长期采取以“条块结合”为主，以“条条管辖”和“原机关管辖”等为辅的混合体制。[29]行政复议权的分散行使，不仅使行政机关在行政复议工作中面临“既是运动员又是裁判员”的公正性质疑，而且也严重影响到行政复议资源的合理配置和有效运用。对此，《通知》指出，“据初步统计，有行政复议权的机关有1.8万多个，但地方三级政府的专职行政复议人员仅有1532人，区县级人民政府专职行政复议人员平均仅有0.2人，行政复议力量严重不足”，并且“原本有限的行政复议资源被分散在各个政府工作部门中”，进而“加剧了行政复议资源的紧张，成为制约行政复议制度发挥应有作用的瓶颈”。于是，集中行使行政复议权，优化利用有限行政资源，也就成为行政复议委员会试点工作的重要内容。
《中山市人民政府行政复议委员会办理行政复议案件暂行办法》（2009年）规定，“行政复议委员会办公室负责统一受理依法由市政府及市属行政复议机关受理的行政复议申请，市属行政复议机关不再受理行政复议申请”，并要求“申请人向市属行政复议机关提出行政复议申请的，市属行政复议机关应当告知申请人直接向行政复议委员会提出申请”，“申请人通过邮寄方式向市属行政复议机关提起行政复议申请的，市属行政复议机关应在收到行政复议申请书后1个工作日内将申请书移送行政复议委员会办公室，并书面告知申请人”。近年来，中山市相继将市公安局、民政局、人保局、林业局、农业局、司法局、海洋渔业局、交警支队等8个行政复议机构的行政复议权集中由行政复议委员会行使，从而全面实现一级政府只设一个行政复议机构的目标，改变了以往“有的部门有人没案办，有的部门有案没人办”的不合理状态，显著提高了行政复议的工作效率。
其二是提高行政复议机构的独立性。基于社会公众对“官官相护”的普遍疑虑，独立自主的行政复议机构将有助于提高行政复议工作的社会公信力。但从现实国情看，建立完全独立的行政复议机构缺乏可行性。《通知》提出，“探索建立政府主导、社会专家学者参与的行政复议工作机制。”在此基础上，广东省各试点采取了“常任委员”与“非常任委员”相结合的行政复议委员会组建办法。
《汕头市人民政府关于开展行政复议委员会试点工作的公告》（2010年）规定，“复议委员会由常任委员和非常任委员组成”，其中常任委员由政府行政人员担任，非常任委员“由市人民政府从党委机关、人大代表、政协委员、专家学者、执业律师和社会热心人士中遴选”，实行聘任制，任期3年。同时，《汕头市人民政府行政复议委员会非常任委员遴选办法（试行）》（2010年）规定，非常任委员将“通过参加复议委员会全体会议和案件议决会议，参与研究决定全市行政复议工作的体制、制度建设等重大问题，参与审议决定重大、疑难、复杂的行政复议案件”，从而在保证政府主导的前提下，切实提高了行政复议机构的独立性。
其三是增强行政复议程序的公正性。行政复议制度建设的首要任务是确保公正原则。“任何解决争议的制度，其核心要求都是公正。这对于设置在行政系统内的行政复议制度来说，尤其重要。行政复议制度能否成为解决行政争议的主渠道，其关键也在这里。”[30]为此，广东省各试点着力推进了行政复议委员会行政复议听证制度。
《中山市人民政府行政复议委员会行政复议听证规则（试行）》（2009年）规定，行政复议听证是指“行政复议委员会在办理行政复议案件过程中，为查明案件事实，组织行政复议案件的相关当事人就案件所涉及的具体行政行为的事实、证据、依据以及程序进行陈述、举证、质证、辩论的活动”，听证“遵循公开、公正、便民、效率的原则”，并且“所需费用在行政复议专项经费中支出，不得向听证当事人收取”，听证笔录和听证认定的事实“应当作为行政复议委员会审理行政复议案件的依据”。通过行政复议委员会行政复议听证制度的设计建构与贯彻落实，有助于保证行政复议工作的公正性，增强行政复议决定的说服力和公信力，促进行政争议的调处化解。据统计，中山市近年来超过15%的行政复议案件通过调解和解的方式解决，95%的案件经行政复议后当事人撤回复议申请。[31]
从实践来看，广东省的行政复议委员会试点工作已取得显著成效，但以下问题尚待探索和解决：
其一是行政复议委员会“议决制”与“首长负责制”的协调问题。广东省各试点城市普遍规定，“案件审议按照少数服从多数的原则作出处理意见，报行政复议委员会主任委员审批”。从实践来看，如果涉及社会敏感问题，有可能出现行政复议案件审查会议在非常任委员的推动下，经由“多数决”形成与行政复议委员会主任委员的看法不一致的行政决定。如何化解分歧，需要更明确的制度规范，从而保证最终决定的社会公信力。
其二是行政复议委员会非常任委员的设置和遴选问题。广东省各试点城市在非常任委员的人数设置方面并不一致。例如，汕头市规定20名，中山市规定15名，梅州市规定10名。此外，非常任委员的资格规定过于宽泛，遴选程序不够慎重和严格。如何进一步完善非常任委员的相关制度建设，从而使其更具有权威性、代表性和专业性，已成为试点工作的重要课题。
其三是行政复议委员会的法律地位问题。广东省各试点城市普遍规定，行政复议委员会集中行使行政复议权，但在法律层面上，行政复议权依然归属于相应的行政复议机关，行政复议委员会仅是“代理”。例如，行政复议委员会作出的《复议决定书》需要交由案件所属部门签章才正式生效；行政复议委员会改变原具体行政行为而引起的行政诉讼，参与应诉的是案件所属的行政复议机关，而不是行政复议委员会。如何通过《行政复议法》的修订，明确行政复议委员会的法律地位，从而进一步理顺行政复议工作流程，将是决定行政复议委员会试点工作成败的关键。