第三节 完善行政规范性文件的监管机制

一 行政规范性文件概述

关于行政规范性文件的概念，无论是《宪法》、《立法法》还是《各级人民代表大会常务委员会监督法》等相关法律都未进行过具体界定，学术界也未达成共识。有的认为，“行政规范性文件，是指国家行政机关为了执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。”^[15]有的则提出，行政规范性文件“是指各级各类国家行政机关为实施法律执行政策在法定权限内制定的除行政法规和规章以外具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等”。^[16]尽管在概念界定上存在分歧，但各方基本认可行政规范性文件的以下特征：

其一，非立法性。行政规范性文件具有部分“法”的属性，有学者提出，“应当像对待规章那样来对待其他规范性文件，只要其他规范性文件与上位法不冲突，就应当承认其效力，并可以在裁判文书中引用。”^[17]但从立法规范来看，行政规范性文件不属于行政立法范畴，因此并不是“法”。

其二，普遍约束力。作为抽象行政行为，行政规范性文件针对的是不特定的人，旨在建构有效的制度规范，从而为人们提供行为模式，使人们的行为具有可控性和可预测性。

其三，重复适用性。行政规范性文件行为规则不是实施一次即告终止，而是对其所调整的同类事项、同类行政相对人可以反复适用，在同样的条件下重复地发生法律效力。

《广东省行政机关规范性文件管理规定》（2004年）规定，行政机关规范性文件“是指除政府规章外，各级行政机关依据法定职权制定发布的，对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力的，可以反复适用的文件”。具体分为“政府规范性文件和部门规范性文件”，其中，“各级人民政府（含政府办公厅、办公室）以自己的名义制定的规范性文件为政府规范性文件；县级以上人民政府组成部门、直属机构以及法律、法规授权的管理公共事务的组织等以自己的名义制定的规范性文件为部门规范性文件”。

尽管被称为“红头文件”的行政规范性文件效力层级较低，但在行政管理领域却得到普遍适用，而且往往是行政主体做出具体行政行为的主要依据，因此对经济建设和社会生活存在广泛深刻的影响。长期以来，“红头文件”在有效弥补法律法规的疏漏和缺位、实现对具体行政行为规范性指导的同时，也存在监管无序的问题，甚至在一定程度上影响了政府的公信力和执行力。“缺乏规范性文件制定规划和计划，有的机关甚至根据某领导的一句话、一个批示、一次大会发言便‘炮制’一个规范性文件；未作深入的调查研究，也不作充分论证；没有广泛征求意见、集体讨论，便草草出台规范性文件，缺乏制定规范性文件所必需的民主程序；个别行政机关没有落实规范性文件发布前的领导集体审议制度，导致一些部门行政执法时发生争议”。^[18]

针对行政规范性文件暴露的现实问题，国务院《全面推进依法行政实施纲要》（2004年）提出，规范性文件应“符合宪法和法律规定的权限和程序，充分反映客观规律和最广大人民的根本利益，为社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展提供制度保障”。《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（2008年）和《国务院关于加强法治政府建设的意见》（2010年）进一步提出了“建立健全规范性文件监督管理制度”尤其是完善行政规范性文件的清理、制定、备案审查机制的要求，从而为行政规范性文件的监管机制指明了法治建设的发展方向。

二 行政规范性文件的事前监督机制

从行政规范性文件的事前监督来看，广东省各市县的实践主要包括：公众参与机制、草案审查机制、统一发布机制。

（一）公众参与机制

作为抽象行政行为，行政规范性文件的颁行会对公众产生直接或间接的影响，甚至是相当明显的影响。因此，国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出：“作为行政管理依据的规范性文件草案，要采取多种形式广泛听取意见。重大或者关系人民群众切身利益的草案，要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见，尊重多数人的意愿，充分反映最广大人民的根本利益。”这一方面有助于提高行政规范性文件起草的科学性与可行性，从而“充分反映客观规律和最广大人民的根本利益”，另一方面有利于宣教，从而为文件颁行后的贯彻落实创造有利环境。

从公众参与的方式来看，广东省各市县的实践主要包括：专家咨询方式，公开征求意见方式，会议征求意见方式。

专家咨询方式通常用于涉及专业领域的行政规范性文件起草。《惠州市行政机关规范性文件制定程序规定》（2011年）规定：“起草规范性文件可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”《广州市行政规范性文件管理规定》（2011年）规定：“对专业技术性较强的行政规范性文件，起草部门应当组织相关专家进行论证。”

公开征求意见方式通常用于文件草案定稿后的公示。《江门市行政机关规范性文件管理规定》（2009年）规定：“政府规范性文件起草单位应当通过网络或者报刊等媒体向社会公布规范性文件草案，广泛征求公众意见。”《惠州市政府制定规范性文件公众参与监督制度》（2010年）规定，规范性文件起草部门发布公告征求公众意见的，“应当采取以下公开方式：通过规范性文件起草部门的网站发布；在《惠州日报》公布全文或者发布指引；在市政府门户网站或者市政府法制机构网站上设置公告的链接”。并规定，“规范性文件草案征求公众意见的时间不得少于10个工作日”。从实践来看，公开征求意见方式具有较强的单向宣教作用，有助于公众了解文件内容，但在双向互动方面的功效并不明显，政府方面很少能取得有价值的反馈意见。

会议征求意见方式通常用于涉及公众切身利益的重要文件起草。《河源市行政机关规范性文件管理规定》（2009年）规定：“对规范性文件涉及重大事项或者关系人民群众切身利益的，应当采取召开座谈会、论证会、听证会或者向社会公布草案等方式向社会征求意见。”《惠州市政府制定规范性文件公众参与监督制度》规定：“规范性文件起草部门发布公告后，可以通过座谈会征求公众意见，也可以根据拟制定规范性文件影响的范围、受影响的类别、影响程度等情况，通过听证会、论证会等方式广泛征求公众意见。”从实践来看，会议征求意见方式通常能取得较好的双向互动作用，有助于深入探讨和沟通相关问题，从而寻求最合理的解决方案，但是该方式也容易沦为“装点门面”的空洞形式，进而引起公众的质疑和不满，因此有必要进一步加强座谈会、听证会、论证会等方式的制度化建设。

（二）草案审查机制

作为有限政府，“红头文件”的抽象行政行为必须在法律授权范围内作出，因此对行政规范性文件的合法性审查也就成为必然要求。对此，国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求：“规范性文件应当依法报送备案。对报送备案的规章和规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠。”《广东省行政机关规范性文件管理规定》规定：“各级人民政府应当建立健全规范性文件统一审查制度。”《广州市行政规范性文件管理规定》规定：“未经政府法制机构审查同意的行政规范性文件不得发布；对擅自发布的行政规范性文件，公民、法人和其他组织有权拒绝执行。”

审查机构通常是本级行政机关的法制机构。《广东省行政机关规范性文件管理规定》规定，“政府规范性文件应当经本级政府法制机构审核或者征求本级政府法制机构意见”，“部门规范性文件应当报本级政府法制机构审查后再行发布”。对于未设立法制机构的情况，《汕头市行政机关规范性文件管理规定》规定，“行政机关没有设立法制机构的，应当指定有关工作机构或者专人进行法律审查”。对于乡镇行政机构的规范性文件，《惠州市行政机关规范性文件制定程序规定》规定，“镇（乡）人民政府规范性文件应当报本县（区）政府法制机构进行合法性审查后再行发布”，“未经政府法制机构审查同意而发布的部门规范性文件、镇（乡）政府规范性文件，政府法制机构可以向社会公布该规范性文件无效”。

审查内容主要是合法性问题，同时兼顾合理性问题。《广东省行政机关规范性文件管理规定》规定：“政府法制机构审查部门规范性文件，原则上只审查合法性，不审查可行性和适当性，若发现存在可行性或者适当性问题时，可以向制定机关提出建议。”《河源市行政机关规范性文件管理规定》规定，政府法制机构“审查政府规范性文件，重点审查合法性，同时应对文件内容的必要性、可行性和适当性进行综合研究”，但“审查部门规范性文件，原则上只审查合法性”。

从审查时限来看，《广东省行政机关规范性文件管理规定》规定，政府法制机构应当“自受理之日起10个工作日内完成部门报送的规范性文件草案的审查”，对内容复杂、争议较大或者涉及其他重大问题、在规定的期限内不能完成审查的，“可以延长10个工作日”。各市县的规定不尽相同。其中，广州市、惠州市、河源市、东莞市等采用的是“10+10”规定，汕头市采用的是“7+7”规定，《江门市行政机关规范性文件管理规定》规定，“政府法制机构应当在受理之日起30个工作日内审核完毕”。从实践来看，如果是合法性审查，10个工作日基本可以完成审查，但涉及合理性审查，即使延长时限也很难保质保量地按时完成工作。因此，较合理的解决方案是将主动审查工作局限于合法性审查，而将合理性审查纳入被动审查工作，即在相关部门或民众提出异议的情况下才启动合理性审查。

（三）统一发布机制

作为抽象行政行为，“红头文件”需要为公众所了解，才能一方面规范公众行为，提高行政效率，另一方面接受公众监督，制约行政权力。为此，国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求，“作为行政管理依据的规范性文件通过后，应当在政府公报、普遍发行的报刊和政府网站上公布”。《广东省行政机关规范性文件管理规定》规定，“各级人民政府应当建立规范性文件统一发布制度。未经规定载体统一发布的规范性文件一律无效，不得作为行政管理的依据”。从“红头文件”发布的规范性建设来看，主要有三项工作：统一登记，统一编号，统一发布。

统一登记和统一编号有助于规范管理，将所有“红头文件”纳入监督范围。《惠州市行政机关规范性文件制定程序规定》规定，“市政府及其部门规范性文件在规定载体发布前由市政府法制机构、县（区）政府及其部门和镇（乡）政府规范性文件在规定载体发布前由所在县（区）政府法制机构进行统一登记，并按照统一规范体式编序号，作为规范性文件通过合法性审查、准予发布的标识”。对于未进行统一登记和统一编号的情况，惠州市人民政府办公室《关于贯彻实施行政机关规范性文件统一登记统一编号制度的通知》（2011年）规定，“市政府将予以通报批评，并追究有关责任人员的责任”。

统一发布的方式通常包括书面发布和电子发布两种方式。东莞市人民政府办公室《关于进一步加强行政规范性文件统一发布工作的通知》（2010年）规定，“市政府行政规范性文件的发布载体为《东莞市人民政府公报》和市政府信息公开网站，《东莞市人民政府公报》和市政府信息公开网站刊登的行政规范性文件文本为标准文本。对文件内容涉及面广、社会影响大的行政规范性文件，除按以上要求对外发布外，还要在《东莞日报》政务公布版发布”，部门规范性文件“发布载体为市政府信息公开网站。镇（街）行政规范性文件除按规定在本镇（街）公告栏对外发布外，还要同时通过本镇（街）门户网站和市政府信息公开网站对外发布”。从实践来看，电子发布方式正在成为公众了解“红头文件”的主流渠道，因此进一步完善政府信息公开网络建设已成为广东省各市县政府工作的重要课题。

三 行政规范性文件的事后管理工作

从行政规范性文件的事后管理来看，广东省各市县的实践主要包括文件评估机制和文件清理机制。

（一）文件评估机制

作为责任政府，行政部门必须为抽象行政行为的结果负责。因此，对“红头文件”实施效果的评估也就成为重要的后续工作。为此，国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求，“规范性文件施行后，制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估”。《广东省行政机关规范性文件管理规定》规定，“规范性文件施行后，制定机关和实施机关应当定期对实施情况进行评估，并将评估意见通报政府法制机构”。

从文件评估主体来看，各市县的相关规定并不一致。《汕头市行政机关规范性文件管理规定》（2010年）规定“制定机关和实施机关应当定期对实施情况进行评估”；《河源市行政机关规范性文件管理规定》（2009年）规定“实施机关应当定期对实施情况进行评估”；《惠州市行政机关规范性文件评估办法》（2011年）规定：“市政府规范性文件评估工作，由市政府规范性文件原起草单位或主要实施单位负责。对事关经济社会发展大局或直接涉及公民、法人、其他组织切身利益的市政府规范性文件，可以由市政府组织评估，具体由市政府法制机构会同有关部门负责。市直部门规范性文件评估工作由发布单位负责。”不过，各市县普遍规定，评估机构应将“评估意见报政府法制机构”，从而确立了法制机构对规范性文件评估工作的组织、指导、协调和监督职能。

从文件评估时间来看，通常是在行政规范性文件有效期届满前进行评估。《东莞市行政规范性文件管理办法》（2006年）规定，“行政规范性文件有效期届满前6个月，起草部门认为该文件需要继续实施的，应当对该行政规范性文件的实施情况进行评估”。《河源市行政机关规范性文件管理规定》的规定基本相同，区别在于将评估主体调整为“实施机关”。《惠州市行政机关规范性文件评估办法》规定，“标明有效期的规范性文件，应在有效期届满前6个月组织评估；没有标明有效期的规范性文件应在实施满3年前6个月组织评估”，并进一步规定，如果“制定规范性文件所依据的法律、法规、规章和政策等进行了修改的”、“市人大、政协或司法机关建议进行评估的”、“人大代表议案、政协委员提案或其他公民、法人、组织提出较多意见或建议的”、“市政府法制机构认为有必要进行评估的”，应当“适时组织评估”，从而兼顾了评估工作的规范性和灵活性，有效贯彻落实了国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于“公民、法人和其他组织对规章和规范性文件提出异议的，制定机关或者实施机关应当依法及时研究处理”的法治建设要求。

从文件评估内容来看，主要涉及合法性、合理性、可行性、规范性等指标。《河源市行政机关规范性文件管理规定》规定，“评估主要应对文件实施以来的合法性、必要性、可行性和适当性等情况进行评估”。《惠州市行政机关规范性文件评估办法》规定，评估主要依据以下标准进行：合法性标准；合理性标准；协调性标准；可操作性标准；规范性标准；实效性标准。从各市县的实践来看，如何取舍评估内容，从而兼顾效率与公正是有待探索的难题。较合理的解决方案或许是将行政规范性文件加以分类，突出重点对关键性文件进行全面系统评估，相对次要的文件可适当简化评估内容，甚至采取“被动评估”的方式，即“无异议不评估”，从而提高行政资源的利用效率。

（二）文件清理机制

相较于法律法规，行政规范性文件具有制定周期短、处置灵活、针对性强的特点，因此在政府部门的具体行政工作中功效显著。但是，行政规范性文件的主要作用在于弥补法律法规疏漏和解决特定现实问题，因此随着法律法规的完善或现实环境的改变，那些不合时宜的“红头文件”就需要适时清理，否则就可能从行政工作的助力变为阻力，甚至成为行政权力滥用的工具。对此，国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求，“制定机关要定期对规章、规范性文件进行清理”。《广东省行政机关规范性文件管理规定》规定：“规范性文件制定机关应当根据法律、法规、规章和国家政策的调整情况，及时对已公布实施的规范性文件进行清理。规范性文件与法律、法规、规章和国家政策相抵触或者不一致的，应当及时修改或者废止。”

从文件清理的依据来看，各市县的规定基本相同。《揭阳市行政机关规范性文件定期清理公布规定》（2009年）、《阳江市市级行政机关规范性文件定期清理公布制度》（2009年）、《茂名市行政机关规范性文件定期评估和清理规定》（2010年）、《惠州市政府及其工作部门规范性文件定期清理制度》（2010年）等相关文件都将合法性、合理性、时效性等因素作为定期清理的普遍依据。其中，不具有合法性主要是指行政规范性文件与新的法律、法规、规章不相适应，或已被新的法律、行政法规或规章所代替，或其所依据的法律、法规、规章已被废止等情况；不具有合理性主要是指随着经济社会发展，行政规范性文件已不适应公共管理需要，不利于经济社会发展，不符合新出台的重大决策，或规范对象、管理措施已发生变化等情况；不具有时效性主要是指行政规范性文件的有效期届满等情况。

从文件清理的方式来看，各县市采用的主要有经常清理、定期清理、全面清理等方式。其中，经常清理是指在不具有合法性、合理性、时效性等因素出现时，政府部门依据“谁制定、谁清理，谁执行、谁负责”的原则对相关行政规范性文件进行清理，并及时作出修订或废止。《茂名市行政机关规范性文件定期评估和清理规定》规定，“规范性文件实施后，实施机关发现规范性文件存在重大问题，需要做出调整的，应当及时报告制定机关，制定机关应当即时清理”。

定期清理是指政府部门定期对行政规范性文件进行集中清理，从而有助于检查和弥补经常清理的疏漏。《揭阳市行政机关规范性文件定期清理公布规定》规定，“规范性文件制定机关每隔两年要进行一次规范性文件定期清理工作”；《阳江市市级行政机关规范性文件定期清理公布制度》规定，“规范性文件实行定期清理制度，每隔两年进行一次清理”。

全面清理是指对以往颁行的所有行政规范性文件开展统一清理，从而明确罗列有效的行政规范性文件清单。全面清理并不是常规工作，而是根据上级部门要求开展的“政治任务”，具有历时长、范围广、成效显著的特点。例如，《佛山市行政机关规范性文件清理工作方案》（2009年）规定的全面清理工作安排包括：准备阶段（2009年2月）、部门自行清理阶段（2009年3～6月）、审查审核阶段（2009年5～12月）、清理目录公布阶段（2009年9月～2010年1月）、清理文本公布阶段（2010年4月底前），前后历时一年多；并专门成立清理工作领导小组，由分管法制工作的副市长担任组长，市政府副秘书长任副组长，成员单位为市法制局、监察局、信息产业局、档案局、公安局、交通局、国土资源局、建设局、环保局、规划局、城管执法局，各成员单位负责法制工作的负责人为领导小组成员。

从各市县的实践来看，全面清理工作在法治建设中起到了关键性作用，其有效地梳理和厘清了长期以来无序的行政规范性文件，进一步推进了法治建设特别是政府信息公开建设。《佛山市人民政府关于公布政府规范性文件清理结果的决定》（2010年）指出，“经对2008年12月31日前制定的市政府规范性文件进行清理，市政府决定，废止86件政府规范性文件，保留193件政府规范性文件，修改56件政府规范性文件”。《广东省潮州市人民政府关于公布规范性文件清理结果的通知》（2009年）指出，“市政府对以市政府及市政府办公室名义于1992年10月1日至2003年10月1日间颁发的规范性文件和1992年10月1日至2006年10月1日间颁发的暂行或试行的规范性文件进行了清理。本次共清理规范性文件176件，决定废止116件，修改30件，保留并由市政府或市政府办公室重新公布后执行30件。”广州市人民政府《关于市政府行政规范性文件清理结果的通知》指出，市政府对2008年12月31日以前发布的行政规范性文件进行了清理，决定“停止执行1980年12月31日以前发布的所有市政府行政规范性文件”，1981年1月1日以后发布的，“保留市政府行政规范性文件233件”，“修改市政府行政规范性文件40件”，其余一律停止执行。不过，从制度建设来看，全面清理并不具有可持续性，法治政府需要进一步加强经常清理和定期清理的规范性建设，从而保证行政规范性文件监管工作的稳定、有序和高效。