二 无冤的理念与现实
以上分析了费孝通的“无讼论”中存在的问题。但是，无讼的理念及其实践还有一些其他问题需要关注。其中之一是，无讼的理念必须与无冤的理念并论，才能作为一种重要的要因对中国社会诉讼数量的增减变化发生直接的作用。
所谓无冤的理念是指：孔子确实提出了无讼的理念，并成为为官者延续两千年重要的政治指针。但是，实现这一理念的困难不言自明，因为人与人之间的不平或不满一旦积聚爆发，诉讼的发生不可能完全避免。因此，孔子只不过是陈述自己“一定要实现无讼世界”愿望而已。而事实上，历史上不时有人指出：“舜亦难使无讼”“使民无讼，古帝尤难之”“无讼圣人所难”，等等。其二，被寄予厚望的农村的调解，其作用并不足以被依赖。因为，担任调解人的“长老”有时本身就是当地的豪强，或者是横行乡里、无恶不作、破坏秩序的罪魁祸首。[20]他们常常就是威胁民众生活的元凶，当然不可能进行公正的调解。不仅如此，“长老”往往是作为承担国家徭役而被指派去进行调解的，而绝非因其擅长调解，或受到当事人欢迎而值得信赖。徭役是谁都不愿意承担而避之不及的，但只有有钱有势的人才能免除，所以往往是那些既无才能又无势力的穷人被派去调解。这些人缺少调解所必需的权威，诉讼当事人也不会对其作出的裁断心悦诚服。这种情况，在费孝通的调查被告中所描述的他亲身经历的调解现场中亦有所体现。他写道：“最有意思的是保长从不发言，因为他在乡里并没有社会地位，他只是个干事。”正是由于保长是不得不干的苦差事，所以他们理所当然地希望从中获利，即谋求贿赂，自然也就无法指望他们能做出公正的调解和裁断。
这里的问题是，社会在推崇“无讼理念”的同时，又产生出另外一种理念，即希望尽可能由县以上的官府来受理诉讼、作出公正审判，并将其作为为官者的责任。民间各种各样的争议，包括围绕土地交易、家产继承或者徭役负担等出现的各种纠纷，常常积累而最终引发诉讼，而当事人基于前述“情理意识”以某种形式提出主张的事件也屡见不鲜。即使是在“欺诈诉讼”的情况下，当事人也会振振有词地举出自己的道理和人情依据。这种情况与“冤抑”的感觉形成一种相反相成的关系。所谓“冤抑”，是指自己感到受到对方不讲情理的不当对待，或者诉讼当事人提出一种主张而时常使用的用语。[21]“冤抑”的“冤”通“怨”，诉讼当事人的怨气首先是针对自己施以不当行为的对方当事人。其次，怨气也是针对审判的控诉，即在感到判决不公时，对地方官所表达的冤情和怨气。所谓“无冤理念”是要求为官者必须尽力通过公正的判决而消除民间的“冤”即“怨气”，同时自身也需要防患于未然，避免因诉讼造成冤情，引发或扩大民众对自己的怨气。
自汉代将儒教奉为统治理念之日起，“无冤的理念”就已经产生，一直延续到清末，始终是统治者努力实现的目标。《汉书》就已经将“天下无冤民”作为应予褒奖的政绩。[22]《后汉书》曾记载了以下故事：陈寔任太丘县县长时，司官（监察官）将到其属地视察。陈寔的属下官吏担心县民向司官投诉，试图加以禁止。但陈寔则认为“讼以求直，禁之理将何申，其勿有所拘”。司官闻之而叹息曰：“陈君所言若是，岂有怨于人乎”。结果“亦竟无讼者”。[23]
这一事例说明，从后汉时代起，无冤的理念曾被一些为官者所切实实践。无冤的理念与无讼的理念相辅相成，共同存在并相互补充，这一点颇具意趣。但是，值得回味的是，如果没有陈寔那样独特的地方官，其治下的民众恐怕会将司官的到来视为倾诉冤情和怨气的最佳时机，而地方官则会千方百计地试图遏制或消灭这种陈情的行为。之所以这样说，因为这一佳话与后述王符的《爱日篇》有关，因为陈寔与王符大致是同时代的人。《陈寔传》所提到的司官（监察官），据说是州从事，或郡督邮，[24]无论是哪一种职务，当时到太丘县来的都带有监察使命。
无冤的理念后来作为诉讼制度，发展为中国特有的两个制度。一个是上诉（上控）制度，另一个是禁止告状不受理的制度。
其中明确规定上诉制度的法令，至少在隋代已经出现，如规定在诉讼中当事人如果有冤抑不满，而县府无法处理时，当事人可以向上一级的郡府投诉，在郡仍无法处理时，则可以到州，直至中央的省提起上诉，如果仍得不到处理，可以向宫廷（阙）提起申诉；此后如仍有不满，则可以直接通过登闻鼓进行申诉。[25]宋代也规定了县（知县）—州（知州）—路（监司）—中央省部（尚书、刑部）的上诉途径。[26]实际上，这类上诉盛行的情况在此后的《清明集》中可以看到。清代嘉庆五年（1800）规定：“军民人等遇有冤抑之事，应先赴州县衙門具控。如审断不公，再赴该管上司呈明。若再有屈抑，方准来京呈诉。”[27]根据以后的《巴县档案》所见，当时的上诉称之为上控，常常采用从县（知县）—府（知府）—道（道员）—省（布政司）的途径；而称之为京控的到北京上诉的情况非常盛行，这也是《中国诉讼社会史研究》第8章的作者阿风的论文所探讨的情况。[28]
另一方面，根据当时的法令规定，民众在提起诉讼中即使诬告，官府也必须受理。官员如果不履行该法令，反过来要受到处罚。明清时代这一相关法令名为“告状不受理”。[29]实际上，这种禁止告状不受理的法律规定，早在《唐律·斗讼》中就已经出现，即“若应合为受，推抑而不受者，笞五十”之规定。
允许无限制地上诉或者官府必须受理诉状的原则，作为无冤理念的法制化的结果，与无讼的理念并不矛盾。不如说，国家认为这些制度正是实现无讼理念的前提和手段。但实际上，该制度却产生了许多棘手的问题。这是因为当无冤的理念，不仅仅是作为一种话语而被付诸实践之时，有时不仅不能达到无讼的结果，反而会激发诉讼的产生。举例而言，可首推海瑞的实践为证。
从隆庆三年（1569）到翌年为止的几个月，海瑞曾任应天巡抚这一当地最高长官。他在任期时曾宣称：
若先亿其诬揑十状九诬，弃九人之诬，而一人之实亦与其中矣。况十人中或不止一人之实，十人中一人为冤，千万人积之，冤以百以十计矣。不能执我严法，使诬者惧之不来，乃并实者弃之，使含冤之人不得伸雪，可以为民父母哉。[30]
可以看到，这是一种身体力行追求无冤之理念的典型形象。当然，其初衷并不是期望增加诉讼，相反正是在追求无讼的境界；其目标是努力通过尽可能受理诉讼，教化民众，同时通过公正严明的审判，最终实现诉讼的减少。然而，当他的指令在其治下的南直隶下达后，得知的人争先恐后地前来提起诉讼。因为当地有很多乡绅不断进行土地兼并，海瑞的指令正好给那些被剥夺了土地的人一个夺回土地的机会；但其中不乏趁火打劫提出不符合事实的诬告之人。为此，松江府上海县等地诉讼激增，甚至导致书写诉状的用纸价格飞涨，一个店铺光卖状纸一天的营业额就高达30两银子之多。[31]海瑞在任不过数月就被从应天巡抚之位解职，主要原因就是因其造成了这种混乱。
与海瑞同样追求无冤之理念，同样也以“失败”告终的还有清代的嘉庆皇帝。他也认为“即健讼者十居七八，亦岂无一二衔冤负屈之民以实情上诉乎”。[32]所以主张必须认真对待。嘉庆八年（1830），嘉庆帝下达上谕，命令为了这十个人中的一两个衔冤负屈之人，必须尽力受理京控案件，慎重调查。其结果京控案件与日俱增，以致各省积聚的未决案件达到数千件之多。
这就是前面所说的棘手的问题。官僚们作为孔子的弟子，一方面追求无讼的理想；另一方面，作为民众的父母官，哪怕十个人中有一两个含冤负屈者，就不能舍弃无冤的理念。然而，在一个已然是诉讼多发的世界里追求无讼，要对大量包含着诬告或欺诈诉讼的上诉一件件慎重审理，必须耗费大量的经费，而行政效率的问题更不可等闲视之。为此，官府不得不增加大量胥吏、差役等人员，以及协助官僚工作的幕友，而这些经费最终都必然转化为民众的负担。
对此，比较有良心的地方官采取的方针对策，是自己尽职尽责地尽可能多处理哪怕一件讼案；同时，在正式受理诉状之前，官府在原告准备提交诉状的现场先行采用简易审判的方式对其进行调查，观察他们的言谈举止是否存在诬告之嫌。这种做法是康熙初年任知县的于成龙力荐的，他说：“先审查原告之词色，勿为滥准，而刁顽之风可息。”[33]康熙年间先后形成的官箴书《未信编》《福惠全书》，也都推荐在诉状受理之前对原告进行讯问的简易审判方式。[34]通过这种针对原告是否有诬告之嫌的调查，即在诉状受理之前进行讯问等手段，真正做到成功地使诉讼激减的名人当属道光五年（1825）至道光七年任巴县知县的刘衡。[35]据现存《巴县档案》记载，刘衡在任的道光六年（1826）与其他年份相比，案件数量出现不自然的大幅度减少（表1）。这种手段如果成功，或许确实有可能在逐步接近无讼目标的同时，相对实现无冤的理想。
相对于这种“有良心的”的减少诉讼的对策，更为普遍的是地方官往往采用一种粗暴的办法，即直接对诉状不予受理。这样，表面上看上去好像似乎达到无讼的世界，但毫无疑问，另一面则是不仅使无冤的理想彻底破灭，而且也违反了禁止告状不受理的法律禁令。通过前面介绍的事例可以推测，在海瑞任应天巡抚之前，当地的各官府大概就是采用了这样的办法。而这种做法最典型的，当属雍正皇帝所实行的诉讼对策。
表1 巴县档案事案件数
续表
雍正四年（1726），湖南巡抚布兰泰奏参衡山知县张翼，原因是他沉溺于戏剧声色和饮酒而不去护送监犯，并且“不接民间词状”。雍正接到弹劾状后，以沉溺于戏剧声色和饮酒而贻误公务之名对张翼予以革职处分。但值得注意的是，他对于不肯接受词状的问题作出了如此的评价：
但称张翼不肯接受词状，此语甚属错误。民间词状虚妄者多。若一概接受，必启刁民诬告健讼之端。此风断不可长。即如余甸任山东按察使时，多收词状，后来办理不清，人受其累。布兰泰若以收受词状之多寡，定属员之贤否，则属员必致以此相尚，生事滋扰。[36]
《大清律例》中虽然明确规定禁止“告状不受理”之条，但雍正皇帝所下的上谕却明显违反了该法律。确实，正如雍正帝指出的那样，民间词状中虚妄之言甚多，俗语说“无谎不成词”，这种说法在康熙初年就已经出现在文献中，可见当时诉状中含有大量虚妄之词乃是众所周知的常识。[37]进而言之，在明末清初大量出版的讼师秘本中，无一不是教人在制作诉状时必须采用夸大其词和刺激的表述方式，也说明当时的诉状确实充满了夸大其词和耸人听闻的不实之词。然而，为什么非要采用这种夸大其词的表述方式甚至谎言呢？从根本上是因为倘若不如此，反而可能不被受理的缘故。[38]海瑞和嘉庆皇帝都是明知如此，仍坚持无冤理念而指示应尽可能多受理民间诉状。
雍正皇帝的上谕明显是自身违反法律而作出的命令，可以说是专制统治的一种表现。他围绕告状不受理的观察和作出的判断，虽然与约80年之后的嘉庆皇帝完全不同，但却恰如其分地预见到后者的政策所必然导致的司法界的大混乱。另外，必须注意的是，雍正皇帝所作的判断，绝不是他个人与众不同的一己之见，其父康熙皇帝也有此见解。康熙皇帝在听说浙江布政使赵申乔“好收词讼，民多受累”的传言后，曾批评道：“如果好受词讼，刁民兴讼，即使审理，其被讼之人，一家产业已荡然矣。”[39]赵申乔乃是与明代海瑞一样闻名的清官。
实际上，无视“告状不受理”的法律禁令，拒不受理诉讼，并不只是通晓世情的皇帝个人的判断，不如说是当时知识人作为美谈的共识。康熙初年的毛奇龄曾记载一位任知县的朋友的政绩，称其“务与民休息，一切词讼不为理”，[40]当然，知县很难只凭自己的好恶做到一切诉状均不受理。例如，同样是康熙初年任黄州知府的“清官”于成龙则相反，以无冤为目标，曰：
如州县不准民词，或已准塌案不审，许赴府控告，务于状内开明州县不准，塌案不审年月情由。如本府不准民词，或已准塌案不审，应赴上控诉……[41]
如果前述“好收诉讼”的赵申乔是毛奇龄相识的上司，那么在其统辖并监督下的知县，恐怕也很难自作主张地“一切词讼不为理”吧。
这样看来，即使在诉讼多发的时代或环境下，一方面有皇帝、总督或巡抚等对诉讼的负面判断，另一方面又有官员整体腐败程度不断深化的官场氛围，由此出现了通过人为努力达到无讼状态的可能性。官场上下，对不受理诉状形成某种心照不宣的默契。这样一来，无论地方官多么无能或懈怠，都可以直接获得无讼的美名。例如，刘基对元末地方社会的诉讼这样评说：知府、知州、知县中都有人竭尽全力博取治下无讼的名声。因无人到官府公堂前来诉讼，官员也不进行审判，以致堂前台阶生出青草，台案上摆放的书籍落满灰尘。但是如果离开这些官府所在的都市到乡间探访，就会看到豪强横行乡里，民众怨声载道，所见所闻皆谓“官不受词，无所诉受之而已”。上面大官来视察，却说“官能不生事，民哗非官罪也”，其后“则皆扶出之。诉者悉含诟去，则转以相告，无复来者。由是卒获简讼之名”。[42]
《元史·刑法志》记载，元代也曾有相当于《明律》中禁止“告状不受理”的条款。[43]据刘基的观察，由于前来公堂诉讼的人迹罕至，乃至堂前台阶生草，表面上看起来是在世间实现了无讼的社会，但实际上并非如此，不过是通过不受理诉状而达到“无讼”的假象罢了。刘基的解释，迫使我们不得不对中国历史上各朝代中诉讼方式或案件数量的多少进行反思。或者说，有必要对于中国在宋代之前诉讼较少的情况重新进行检讨。确实，如果阅读历代正史中的循吏传，会看到从后汉到宋之前的时代中，诉讼一直较少。当然，这个时代并非没有诉讼。例如，据《宋书》记载，山阴县（浙江省绍兴）有居民三万户，而诉讼案件大量累积，乃至公堂上常常有数百人蜂拥而至。《南齐书》同样记载了山阴县“狱讼烦积”。[44]《颜氏家训》的作者颜之推也说，在他的家乡江南，某家族有人“身没之后，辞讼盈公门”。在北齐的都会邺，“邺下风俗，专以妇持门户，争讼曲直，造请逢迎，车乘填街衢，绮罗盈府寺，代子求官，为夫诉屈”。[45]
然而，另一方面，也可以看到很多奇怪的描述。如北齐的高隆之，其政敌“乃谮云，隆之毎见诉讼者，辄加哀矜之意，以示非己能裁”。[46]此外，南朝宋王僧达任宣城太守时，“性好游猎，而山郡无事，僧达肆意驰骋，或三五日不归，受辞讼多在猎所”。[47]还有，萧梁时任昉任新安太守，“在郡不事边幅，率然曳杖，徒行邑郭，民通辞讼者，就路决焉”。[48]
根据这些史料，从中国诉讼史的角度看来，无论从无讼的理念，还是无冤的理念来说，南北朝时代都属于多少有些异常的时代。如果与刘基的观察相互印证的话，由于这个时期官场的风气所致，与其前后的时代比起来诉状受理相对较少，或者即使受理也常常不进行审判。可能正因为如此，当时有关诉讼的史料很少留存下来。
由此可见，不仅费孝通的诉讼理论，而且“无讼理念”本身都隐含着很大的问题。其一，与无讼的理念似乎颇具亲和性的乡村“长老”的调解，实际上并不可依赖；其二，由“无冤理念”而生的实践，促生了上诉制度的发达和原则上禁止“告状不受理”的法律，但事与愿违，也成为导致诉讼多发的重大要因；其三，“无讼理念”在整个中国帝政时期始终是一种重要的价值观，以致引导一些官员追求通过不受理诉状而博得名声，并成为其治下诉讼大幅度减少的重大要因。一旦不受理诉状成为整个官场心照不宣的默契时，就会成为导致当时诉讼数量出现较大幅度的减少。
期待让“无讼理念”与“无冤理念”相辅相成共同实现的难度之大，从海瑞及嘉庆皇帝的事例中可以得到雄辩的证明。而在诉讼多发的社会中想要同时实现这两个理念，即努力通过一件件地减少诉讼，最终实现无讼的困难程度，可以通过道光年间巴县知县刘衡的事例而略见一斑。刘衡曾经说：通过采用简易审判方式等各种办法，能减少一件诉讼也好，最终务必使诉讼数量大幅减少。但从表1中可见，刘衡从道光五年（1825）至七年任巴县知县，他在任的道光六年诉讼量确实激减，但他离任的翌年，事案件数立即又反弹到了原来的基数。这里显示的数据正如第五小节中分析的那样，如果是准确的事案件数的话，其中大半为诉讼案件。根据这种情况，可以认为当时的社会已经成为诉讼社会，或诉讼有进一步增长的趋势。然而，这个故事令人深刻回味之处在于，一个知县为了追求无讼理念所做的努力几乎是无济于事的，这位有“良心”的官员的所作所为，完全是一种毫无意义的徒劳的努力。
为了了解为官者所信奉的无讼理念及其表现，我们接下来对汉代的诉讼实践作一考察。