第二节 《统一商法典》所体现的卢埃林现实主义法学思想
在筹划、起草以及修订美国《统一商法典》的整个过程中，有一位无法避开的领军人物，那就是卡尔·卢埃林教授。[13]一些人甚至将《统一商法典》称为“卡尔法典”[14]“卡尔法”。卢埃林的法理思想对法典实际产生了巨大影响，从某种意义上甚至可以说，法典的法理思想乃是卢埃林法理思想的具体体现，也正因为法典的思想主要来自卢埃林，所以该法典也成为体现美国现实主义法学思想的第一部成文法。[15]本节不拟全面阐述评价卢埃林的法学思想，仅就《统一商法典》所体现的卢埃林现实主义法学思想进行探讨。
《统一商法典》贯彻了卢埃林复兴普通法“宏大风格”[16]传统的宗旨，追求建立一部“宏大风格”的普通法意义上的商法典，体现了卢埃林风格的“规则观”。卢埃林将其规则观贯彻到《统一商法典》之中，摒弃了形式主义。
我们认为，在《统一商法典》中所体现的卢埃林现实主义法学思想可主要归纳为以下三方面。
一 在继承的基础上大刀阔斧地改革
制定一部取代原先七部统一法的宏大法典，是一项前无古人的大工程，它不是乌托邦式的海市蜃楼，而是扎根于美国土地上的实实在在的法律。
首先，《统一商法典》继承了原先七部统一法中符合商品经济发展需要的内容，因为它们是统一州法全国委员会历经几十年努力的成果，是经实践证明符合美国商品经济的规范，革新应当在此基础上进行。
其次，《统一商法典》在继承的基础上大刀阔斧地改革，将一切不符合商品经济发展需要的内容清除，以新规范取而代之。
法典的起草、制定者以大无畏的革新精神，冲破了英美普通法中许多不利于现代化经济发展的传统理论、传统观念、传统做法，确立了许多新的理念和新的法律原则。从某种意义上说，UCC的制定和实施，是美国商事法律方面的一场革命，其成功之处在于为美国现代商业的迅速发展提供了恰到好处的法律条件。例如，在英美普通法中源远流长、根深蒂固的对价（Consideration）制度有一整套理论，其中一个基石是以有无对价作为判断双方之间有无法律上的权利和义务的主要依据，贯穿在成千上万的各种判例之中。此制度几百年来一直被奉为金科玉律，连手握“创造法律”大权的高级大法官也不敢触碰它的毫毛。然而，在UCC的下述几条具体规定中，这一传统制度都被冲破了。
（1）第1编107条“违约后请求权或权利的放弃”规定：“因所宣称之违约产生的请求权或权利，可由受损方签署并交付的弃权书全部或者部分放弃而无需对价支持。”
（2）第2编205条“确定的要约”规定，在一定条件下，商人不得因缺少对价而撤销要约。
（3）第2编209条“合同的变更、解除及合同条款的放弃”规定，变更本编范围内的合同的协议，无需对价支持即具有约束力。
（4）第5编105条“对价”规定，信用证的签发、修改、转让、撤销、通知和保兑，均不要求具有相应对价。因为在开证人开立信用证的时候，要受益人证明开证人是否得到了相应的对价可能很困难。对于受益人来说，他可能根本不知道开证人是否获得对价及获得了多少对价。因此，本条干脆规定信用证的运作各环节均不要求具有对价，从而免除了受益人烦琐的举证义务。
上述四个法条均摈弃了对价支持的要求。其中，第1编107条、第2编209条和第5编105条顺应了当事人双方的意愿，极大地方便了正常的商业运作。而第2编205条则改变了普通法中受要约人不提供对价，要约随时可撤销的传统规则，为受要约人提供了必要的保障，有利于交易的达成。试想如果没有上述这些法条，商业实践中会增加多少烦琐之举，又会减少多少交易的达成？
应当看到，对价制度在美国仍然存在，但是UCC已经作了一些革新，总的趋势是采取灵活通融的做法，以使对价制度与现代商业的习惯做法协调起来，着眼点在于冲破一切阻碍现代商品经济发展的陈规陋习，积极推动贸易（包括州际贸易和国际贸易）的发展。
二 法典的开放性
《统一商法典》一个重要的特色是其开放性。作为一位热心的改革者，卢埃林潜心于制定一部统一的商法典，然而他并不企图让法典成为其所覆盖的商法各领域中唯一的法源，他想让法典融入普通法的广阔背景中去，并能以此作为补充。UCC第1-103条明确地表达了这方面的立法目的，即力求让法典成为一个具有包容性的法律体系：“为本法具体规定所取代者之外，法律原则和衡平原则（包括商人法和关于缔约能力、委托与代理、禁止反言、欺诈、不当陈述、胁迫、强迫、错误、破产或者导致行为有效或无效原因的法律）应作为其补充之规定。”
本条中的列举是例举式的，不可能将所有可补充适用的一般法律原则囊括无遗。在立法过程中，卢埃林意识到，将UCC制定成排他的和封闭的法律体系存在着理论上的困难，他不相信成文法能够将所有必要的法律规则全都编纂进去。第1-103条尽管列举了许多辅助性原则，但他仍坚持认为，这种列举只是为了说明，因为任何列举都不可能穷尽普通法历经数百年所形成的规则和原则。[17]非常清楚，卢埃林并不企图通过制定UCC重建商法规范，而只是力图在UCC中阐述某些规则，法典项下出现漏洞时仍要由背景法律，即普通法去填充。许多学者也将上述法条所展现的开放性或包容性原则视为UCC重要的特征之一。基尔默教授认为，法典的这一条款使它有别于大陆法上的法典。他解释说：“最好是把它看成一部大的成文法，或者是诸多成文法的汇编——它走到哪算哪，不再前行。它假定存在着一个前法典或非法典的庞大法律体系，《统一商法典》依靠它支持，只是在最小的范围内取代它，没有它，《统一商法典》便无法存活。”[18]
对于普通法传统，UCC采取了开放、包容、务实的态度，它不是完全割裂和抛弃传统，而是在普通法的背景下制定一些新规则。UCC第1-103条可视为解决继承问题的一块基石，因为它允许法官适用一切可以利用的法律，包括普通法和衡平法，以图获得公平、正义的结果，除非法典明确地排除了先前的普通法。换言之，UCC为法官提供了这样一种机会或可能性，让他们在具体案件中为实现正义而运用普通法和衡平法原则。
在《总则》编第1-201条关于所有权凭证的定义，也体现了法典的开放性。该定义是：“所有权凭证”包括提单、码头提货单、码头收据、仓单或提货单，还包括任何其他单据，此种单据在正常交易或融资过程中被视为可充分证明其占有人有权接收、持有及处置该单据或者其所代表的货物。[19]该条正式评述指出：……同时，这一定义还是开放性的，以便可以涵盖各种新型单据。何种单据将来有一天可能会起到目前仓单和提单所具有的基本功能，是无法预料的……该定义外延宽泛，足以涵盖空运单。[20]在所有权凭证问题上，此条为将来的发展预留了足够的空间，实际上也体现了立法者的前瞻性，这是值得我们借鉴的。
在第2编《买卖》的许多内容，也体现了法典的开放性。有关对价的定义，错误、合同落空等重要事宜，第2编均未予规定，都留给普通法、衡平法以及其他成文法去规范和调整。
在第3编《流通票据》的法条中，也含有很多漏洞需要普通法去弥补和填充，例如规定持票人取得票据时要受抗辩权的限制，但并未对抗辩权作出具体解释，而是留给普通法去界定。
三 法典的灵活性
《统一商法典》另一个重要的特色是灵活性，这在多个法条都有所体现。
现实主义法学者认为，法律是实现社会目的的手段，其功能在于引导人们的行为，由于社会的变化快于法律的变化，为了实现指引和再指引功能，同时维持对社会重新定位做出反应时所必需的灵活性，成文法必须留有充分的余地以便能适应日益变化的关于正义的社会观念。[21]
《总则》编第1-102条标题为“宗旨、解释原则；协议变更”，其（1）款规定：“对本法应作灵活解释与适用，以促进其基本宗旨与目的之实现。”该条正式评述指出，第（1）款和第（2）款旨在表明，由于本法旨在成为一项准永久性立法，其制定系为了提供一种灵活性，从而为商事惯常做法的发展提供其自身的机制。本法旨在使法院能够根据未预见到的新情况及新的实践发展本法典所体现的法。[22]
《总则》编第106条标题为“灵活施行救济”，其（1）款规定：“本法规定之救济应灵活施行，以使受损方处于假如另一方全面履行合同本应所处的地位，但受损方不得享有间接损害赔偿、特别损害赔偿或者惩罚性损害赔偿……”
该条正式评述指出，通过规定本法中的救济可以灵活施行以达到本条所阐释的目的，从而否定对先前立法中有关救济的规定所作的狭义解释或形式主义解释。[23]
综上所述，《统一商法典》具有许多鲜明的特色。尽管卢埃林已经去世多年，而且在其去世后法典编委会又对《统一商法典》作了多次修改，然而在《统一商法典》法条和正式评述的字里行间，卢埃林现实主义法学思想始终闪耀着灿烂的光芒，在美国商事领域的实践中展示着其强大的生命力。
[1] 美国统一州法全国委员会，1892年在纽约成立，召开第一次大会，是准政府组织，致力于统一法的发展。其委员由州任命，以州为单位就提交的法案进行表决。见Tad Janger “The Public Choice of Law in Software Transactions：Jurisditional Competition and the Dim Prspects for Uniformity”，26 Brook.J.Int’l.187，188 n.4（2000）。
[2] 美国法学会是美国法律学者的组织，1923年根据霍菲尔德的倡议而成立，后发展为以完善法律为宗旨的永久性组织。该学会针对“法律应当怎样”的问题，结合一些被普遍接受的、合理的观点，对实体法的许多重要分支作了法律重述（Restatement of the Law），包括《合同法重述》《第二次合同法重述》等。重述不具备权威性，但从事这项工作的学者们的名声，使得重述具备了与标准论述相似的权威性。此外，该会还参与制定了一些统一示范法，包括《统一商法典》。
[3] E.Allan Farnsworth，William Young，Supplement for Use with Cases and Materials on Contracts（3rd edition），Mineola，N.Y.The Foundation Press Inc.1980：2.
[4] E.Allan Farnsworth，William Young，Supplement for Use with Cases and Materials on Contracts（3rd edition），Mineola，N.Y.The Foundation Press Inc.1980：2.
[5] American Law Institute，Uniform Commercial Code，Thomson West，2010 Preface.
[6] E.Allan Farnsworth，William Young，Supplement for Use with Cases and Materials on Contracts（3rd edition），Mineola，N.Y.The Foundation Press Inc.1980：2.
[7] E.Allan Farnsworth，William Young，Supplement for Use with Cases and Materials on Contracts（3rd edition），Mineola，N.Y.The Foundation Press Inc.1980：2.
[8] E.Allan Farnsworth，William Young，Supplement for Use with Cases and Materials on Contracts（3rd edition），Mineola，N.Y.The Foundation Press Inc.1980：3.
[9] American Law Institute，Uniform Commercial Code，Thomson West，2010，Foreword to official text and comments.
[10] American Law Institute，Uniform Commercial Code，Thomson West，2010，Foreword to official text and comments.
[11] American Law Institute，Uniform Commercial Code，Thomson West，2010，Preface.
[12] American Law Institute，Uniform Commercial Code，Thomson West，2010，Preface.
[13] 卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn，1893-1962），耶鲁大学学士，曾任编辑、律师、法律顾问，1923年到耶鲁大学任法学副教授，后来在哥伦比亚大学、芝加哥大学任教授。卢埃林是美国著名法学家，现实主义法学运动的主要代表人物，著述颇丰，代表作包括《普通法传统》《棘丛》《美国判例法制度》。
[14] Eugene F.Mooney，Old Contract Principles and Karl’s New Code：An Essay on the Jurisprudence of Our New Commercial Law，11 Vill L.Rev.213，1966.
[15] 孙新强：《法典的理性：美国〈统一商法典〉法理思想研究》，山东人民出版社，2006，第6页。
[16] 宏大风格（grand style），又称庄重风格、理性形态，是指诉诸理性而不是死板地服从先例，其精华在于发现重要的情境类型，并在分析确定对类型问题的可靠合理的答案中运用理性和常识。其实质是“每个现实的判决都应根据生活智慧来检验”。法律规则也应根据生活智慧来检验。
[17] Allen R.Kamp，Between-the-Wars Social Thought：Karl Llewellyn，Legal Realism，and the Uniform Commercial Code in Context，59 Alb.L.Rev.325，360.1995.
[18] Karl Llewellyn，Jurisprudence：Realism in Theory and Practice，Chicago：University of Chicago Press，1962：134.
[19] ALI、NCCUSL：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》（第一卷），孙新强译，中国人民大学出版社，2004，第13页。
[20] ALI、NCCUSL：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》（第一卷），孙新强译，中国人民大学出版社，2004，第18～19页。
[21] Karl Llewellyn，The Normative，the Legal，and the law Jobs：The problem of juristic Method，49 Yale L.J.1355，1376-383（1940）.
[22] ALI、NCCUSL：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》（第一卷），孙新强译，中国人民大学出版社，2004，第2页。
[23] ALI、NCCUSL：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》（第一卷），孙新强译，中国人民大学出版社，2004，第9页。