贪污贿赂犯罪的刑法规制
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第二节 惩治贪污贿赂犯罪的法典化及其立法完善

一 1979年《中华人民共和国刑法》及单行刑法的立法背景

1976年10月,中国走出十年政治动乱的阴霾,迎来了建设社会主义法治国家的契机。1978年12月,中国共产党第十一届三中全会做出实行改革开放和加强社会主义法制建设的决策。就加强社会主义法制建设,党的十一届三中全会明确提出:“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”[7]为此,中国加快了法制建设的步伐,新中国首部刑法典得以在1979年7月1日召开的第五届全国人大第二次会议上获得一致通过,并于1980年1月1日起正式施行。

1979年刑法典的颁行,是新中国刑事立法步入法典化时代的重要标志,是新中国法制建设的重大成就。基于对腐败犯罪实际状况的现实分析以及惩治犯罪的客观需要,刑法典在继承《惩治贪污条例》所确立的立法原则、罪刑体系配置原则的基础上,构建起了相对完善的贪污贿赂犯罪罪名序列与规范体系。由刑法典所确立的贪污贿赂犯罪罪刑体系,包括分则第五章“侵犯财产罪”中的贪污罪,第八章“渎职罪”中的受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪,以及第六章“妨害社会管理秩序罪”中的相关罪名。较之《惩治贪污条例》,刑法典除了在局部调整犯罪构成要件与刑罚外,整体上未有大的突破,其原因在于:第一部刑法典颁行于中国十年政治动乱之后,新中国自成立以来在经济发展方式上所长期奉行的计划经济模式,长期的政治斗争形势与环境,形成了国家对政治生活、社会生活乃至公民生活极强的调控能力。以政治为主导的权力运行模式,以及由计划经济运行模式所决定的经济运行、财产分配及占有状况,在一定程度上成为限制贪污贿赂犯罪形成与蔓延的社会基础,故当时贪污贿赂犯罪并不十分突出。1979年刑法典对贪污贿赂犯罪相对简约的规定与这一时期贪污贿赂犯罪的整体情势大体相适应。

1979年刑法典颁行后,我国开始进入改革开放的新时期。转变经济运行模式成为经济体制改革的核心,社会主义市场经济体制的形成与确立、经济体制结构与模式的深刻变化,加速了中国社会的转型。社会转型过程中,因经济运行模式转变而导致的经济利益主体的多元化、经济分配关系的多样化,强化与加剧了社会主体对经济利益的追逐欲望,在一定程度上弱化了国家控制贪污贿赂犯罪的社会基础,贪污贿赂犯罪呈明显加速蔓延、扩张之势,犯罪总量显著增加,大案、要案的绝对数量明显增多,而刑法典在贪污贿赂犯罪规制需求与能力上的不足也逐步显现出来。刑法典无法全面应对犯罪治理的需要是产生这一状况的直接原因。面对贪污贿赂犯罪的现实状况,为尽快消除贪污贿赂犯罪对深化经济体制改革的消极影响,有效遏制索贿、受贿犯罪等经济犯罪活动,1982年3月8日全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(本章以下简称《决定》),《决定》第2条重点对受贿罪进行了立法完善,核心内容包括,增加行为类型、简化犯罪构成、提高法定刑和强化对受贿罪相关后续行为的刑罚处置,提高了刑法应对贿赂犯罪的能力。此后,鉴于贪污贿赂犯罪的多发以及司法实践中的诸多问题,最高人民法院、最高人民检察院于1985年7月18日联合颁行了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》,对贪污罪、受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪的司法适用进行了细化,增设了“挪用公款不退还”在一定条件下以贪污罪定罪量刑的规定。1988年1月21日全国人大常委会在吸收“两高”司法解释核心内涵的基础上,对刑法典所规定的贪污贿赂犯罪进行了全面修改,制定并通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(本章以下简称《补充规定》)。《补充规定》是新中国成立以后惩治贪污贿赂犯罪最为完善、全面的刑事立法,在罪名体系、犯罪构成、刑罚配置原则等方面,均是对1979年刑法典贪污贿赂犯罪立法的重大完善,标志着中国贪污贿赂犯罪刑法立法规制体系的形成与发展。不仅如此,《补充规定》增设的单位行贿罪与单位受贿罪,首次实现了单位贿赂犯罪行为的入罪化,在刑法典未规定单位犯罪的情况下,为新刑法单位犯罪主体的确立奠定了基础。

社会主义市场经济体制的形成与确立,不仅促进了中国经济的繁荣与巨大发展,也加速了中国市场经济主体的多元化。非公有制经济在市场经济的发展中不断壮大,并成为中国社会经济发展的重要力量,与此同时,非公有制经济组织中的贪污贿赂犯罪对市场经济发展的消极作用不断显现,并对中国社会廉政体系建设产生了负面影响。中国市场经济的健康发展迫切要求以刑法规制发生于非公有制经济组织中的腐败行为。鉴于此,全国人大常委会于1995年2月28日通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,对贪污贿赂犯罪设立独立的罪名系列、配置独立的法定刑标准,以有效遏制非公有制经济组织中的贪污贿赂行为。由于《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》是在传统的贪污贿赂犯罪立法之外,根据犯罪主体的身份而做出的专门规定,标志着中国惩治贪污贿赂犯罪的立法从规制公共权力领域向规制非公有制经济领域的拓展与深化,同时,也是中国贪污贿赂犯罪立法以身份为核心构建二元惩治腐败犯罪体系的开端。

二 1979年刑法典及单行刑法对惩治贪污贿赂犯罪规定的基本内容

(一)1979年刑法典关于贪污贿赂犯罪的立法内容

1.贪污贿赂犯罪的罪名体系

刑法典对贪污贿赂犯罪罪名体系的构建主要是针对《惩治贪污条例》进行的完善,包括以下几个罪名。

(1)贪污罪

刑法典基于受贿罪独立化的要求,对贪污罪的构成要件进行了简化。1979年《刑法》第155条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,贪污公共财物的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大、情节严重的,处五年以上有期徒刑;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。犯前款罪的,并处没收财产,或者判令退赔。受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的,依照前两款的规定处罚。”贪污罪的犯罪构成要件包括:一是犯罪主体为国家工作人员和受委托从事公务的人员。根据1979年《刑法》第83条的规定,国家工作人员包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员,较之《惩治贪污条例》,刑法典扩大了贪污罪犯罪主体的范围。二是客观方面表现为利用职务上的便利,贪污公共财物的行为。在客观要件内容上,刑法典对《惩治贪污条例》的修改包括:①首次将“利用职务上的便利”引入客观构成要件,这一条件的引入在客观上限缩了贪污罪的成立范围,意味着贪污罪(包括受贿罪)成立条件的严格化。这一要件的内容对未来的贪污贿赂犯罪的立法产生了重要影响;②对贪污罪行为类型的规定采用概括规定的方式,以使该行为能够包容更多的评价内容。

(2)受贿罪

刑法典首次将受贿罪确立为独立罪名。1979年《刑法》第185条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收,公款、公物追还。”受贿罪的构成要件包括:一是犯罪主体为国家工作人员。“受委托从事公务的人员”被排除出受贿罪的主体范围,较之贪污罪,其主体范围略窄。立法对二罪主体范围规定上的差异,源于实施贪污与受贿行为所利用的公共权力属性的不同,“受委托从事公务的人员”尽管不具有国家工作人员身份,但因其享有直接管理公共财物的权力,因而存在成立贪污罪的可能;而就受贿罪而言,则不仅要求行为人享有特定的公共权力,且应具有相当的身份。二是客观方面表现为利用职务上的便利,收受贿赂。在客观要件内容上,刑法典对《惩治贪污条例》的修改有:①首次规定了与贪污罪相同的“利用职务上的便利”这一前提条件;②将《惩治贪污条例》所规定的“强索他人财物,收受贿赂”行为,简化为“收受贿赂”。

(3)行贿罪与介绍贿赂罪

刑法典保留了《惩治贪污条例》对行贿罪与介绍贿赂罪的规定,1979年《刑法》第185条第3款规定:“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”在行贿罪构成要件的设定上,刑法典除对行贿对象做明确规定外,并未限制成立行贿罪犯罪目的的内容。

(4)挪用特定款物罪

1979年《刑法》第126条规定:“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”这是新中国刑法立法关于“挪用型”职务犯罪的首次规定,标志着刑法对职务犯罪规制范围的明显扩张,至此形成了占有型、贿赂型、挪用型职务犯罪的立法体系。

2.贪污贿赂犯罪刑罚体系构建

(1)刑罚独立化,且整体趋缓

1979年《刑法》调整了对贪污罪与受贿罪同罪同罚的立法模式,对两类犯罪设定了不同的法定刑幅度。其中,为贪污罪配置了三个法定刑档次,分别是五年以下有期徒刑、五年以上有期徒刑,以及对情节特别严重者适用的无期徒刑和死刑;对于受贿罪,立法仅配置了两个法定刑档次,即五年以下有期徒刑及致使国家或者公民利益遭受严重损失的,处五年以上有期徒刑。贪污贿赂犯罪的法定刑幅度,较之《惩治贪污条例》所规定的刑罚强度,在整体上趋缓。

(2)取消“以赃计罪”的配刑模式

《惩治贪污条例》关于贪污罪的法定刑规定,不同档次的法定刑配置主要以犯罪数额为基准。1979年《刑法》对贪污罪的法定刑规定,数额不再被作为确定法定刑幅度的唯一标准,除基本犯的刑罚外,要同时兼顾犯罪数额与犯罪情节;而在受贿罪的法定刑的规定中,刑法未对犯罪数额与刑罚间的关系做出规定,且从《刑法》第185条第2款的规定看,在受贿罪基本犯成立的情况下,因受贿导致严重损失的,被作为提高法定刑幅度的唯一考量因素。

(二)1979年刑法典施行后单行刑法对贪污贿赂犯罪立法的完善

1.《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对贪污贿赂犯罪立法的完善

(1)调整受贿罪的罪刑规范

《决定》第1条第2款全面修改了1979年《刑法》关于受贿罪规定的内容,包括以下4方面。①取消受贿罪“利用职务上的便利”的条件。②增加受贿罪的行为类型,将“索取贿赂”纳入本罪的行为类型。③明确贪污贿赂犯罪的主体范围。《决定》第1条第2款扩大了1979年《刑法》第83条关于“国家工作人员”的范围,规定“本决定所称国家工作人员,包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中的人员,以及其他各种依照法律从事公务的人员”。④调整受贿罪的刑罚配置,将原有的刑罚幅度调整为“比照刑法第155条贪污罪论处;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑”,这一修改不仅明显提高了受贿罪的刑罚幅度,且恢复了《惩治贪污条例》所采取的贪污罪与受贿罪同等处罚强度的模式。

(2)贪污贿赂相关行为犯罪化

《决定》第1条第3款、第4款将贪污贿赂犯罪的相关行为犯罪化,明确了五种犯罪行为。一是国家工作人员利用职务包庇、窝藏受贿犯罪分子,隐瞒、掩饰其犯罪事实的,以徇私舞弊罪追究刑事责任。二是国家工作人员的亲属或者已离职的国家工作人员,实施前述行为的,以包庇罪追究刑事责任。三是为上述犯罪分子销毁罪证或者制造伪证的,以伪证罪追究刑事责任。四是对执法人员和揭发检举作证人员进行阻挠、威胁、打击报复的,以妨害社会管理秩序罪或者报复陷害罪追究刑事责任。五是对于实施受贿犯罪的人员,有追究责任的国家工作人员不依法处理,或者因受阻挠而不履行法律所规定的追究职责的,对犯罪人员和犯罪事实知情的直接主管人员或者仅有的知情的工作人员不依法报案和不如实作证的,分别比照《刑法》玩忽职守罪、徇私舞弊罪和私放罪犯罪追究刑事责任。《决定》关于贪污贿赂相关行为犯罪化的规定,拓展了贪污贿赂犯罪刑法规制的范围,丰富了贪污贿赂犯罪立法体系,提高了国家防范和治理贪污贿赂犯罪的能力,是立法上的一大突破。

(3)受贿罪共同犯罪的规定

《决定》第1条第3款规定,实施前述行为(徇私舞弊、包庇、伪证、报复陷害),事前与受贿犯罪的罪犯通谋的,以共犯论处。

2.《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污贿赂犯罪的立法完善

《补充规定》共设有13个条文,除对已被《刑法》明文规定的贪污罪、受贿罪、行贿罪进行全面修改与完善,以进一步强化与扩大《刑法》对贪污贿赂犯罪的规制范围与规制能力外,还根据贪污贿赂犯罪的现实情况,对具有严重社会危害性的其他行为予以犯罪化的规定,明确增设了五个新罪,大大拓宽了《刑法》惩治贪污贿赂犯罪的范围,体现了构建贪污贿赂犯罪新体系的要求。《补充规定》对《刑法》及《决定》的完善包括以下方面。

(1)以犯罪化为导向,全面修改原有立法

①修改贪污罪。一是扩大犯罪主体范围,将刑法典规定的“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”,以应对发生于所有公共财产管理领域中的犯罪行为,遏制侵吞公共财产犯罪行为的急骤膨胀;二是明晰行为类型,规定了“侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”,提高了刑法的司法适用能力;三是新型犯罪行为入罪,首次将以不作为方式(即国家工作人员在对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的行为)实施的贪污犯罪纳入刑法的规制范围;[8]四是在刑罚处罚原则上,采用《惩治贪污条例》“以赃计罪”的法定刑配置原则,将犯罪数额作为法定刑适用及升格的基准,统一规定贪污罪数额与法定刑间的对应关系,并在法定刑各刑罚档次中强调犯罪情节对确定刑罚的作用;五是在法定刑的配置上,明显提高了贪污罪的刑罚处罚强度;六是在贪污罪共同犯罪的处罚原则上,对贪污犯罪集团的首要分子和其他共同贪污犯罪的主犯,规定了按照集团贪污或者共同贪污的总数额处罚的原则。

②修改受贿罪。一是扩大受贿罪的主体范围,修改后的受贿罪主体在范围上与贪污罪相同;二是明确受贿罪行为方式的两种类型,即索贿与收受贿赂;三是首次将“为他人谋取利益”引入受贿罪的构成要件内容,并根据受贿行为方式的不同,对“为他人谋取利益”条件做出不同配置与规定,对于索取贿赂者,无须具备“为他人谋取利益”条件,而收受贿赂则须具备“为他人谋取利益”条件;四是增设商业贿赂犯罪形式,首次将“在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的”行为归入受贿罪;五是在刑罚处罚原则上,确立受贿罪与贪污罪同罚原则,在对受贿罪实行“以赃计罪”刑罚处罚原则的同时,开始关注受贿罪与贪污罪社会危害的特殊性,明确规定对于受贿且具有“使国家利益或者集体利益遭受重大损失”条件的,该犯罪情节对受贿罪法定刑的选择具有决定性的作用,[9]关注索贿型受贿与收受型受贿的社会危害程度的差异,做出索贿从重处罚的规定,明确因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的,实行数罪并罚的刑罚裁量原则。

③修改行贿罪。一是在构成要件上,首次将“为谋取不正当利益”纳入行贿罪的主观构成要件,确立了行贿罪作为刑法理论中的目的犯的地位;二是增设商业行贿行为的类型,即在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物或者回扣、手续费的行为,以行贿罪论处;三是在刑罚配置上,较大幅度地提高了行贿罪刑事责任的程度,对于“情节特别严重”的行贿犯罪,配置“无期徒刑,并处没收财产”;四是在刑罚裁量原则上,明确规定了因行贿而进行违法活动构成其他犯罪的,实行数罪并罚的刑罚裁量原则。

(2)以犯罪化为导向,增设新型犯罪类型

①增设挪用公款罪。[10]《补充规定》第3条规定:“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处。挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的,从重处罚。挪用公款进行非法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”本罪的犯罪构成要件为:一是犯罪主体是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员;二是客观方面为“利用职务上的便利”且属于立法明文规定的挪用公款罪的三种行为方式类型。

②增设单位受贿罪。《补充规定》第6条规定:“全民所有制企业事业单位、机关、团体,索取、收受他人的财物,为他人谋取利益,情节严重的,判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”本罪的犯罪构成要件,一是犯罪主体是全民所有制企业事业单位、机关、团体;二是犯罪客观方面为索取、收受他人财物,为他人谋取利益。显然,《补充规定》对单位受贿与自然人受贿的成立条件做了区分。

③增设单位行贿罪。《补充规定》第9条规定:“企业事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费,情节严重的,判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归私人所有的,依照本规定第8条的规定处罚。”(第8条为行贿罪的规定——引者注)本罪的构成要件,一是犯罪主体是企业事业单位、机关、团体;二是犯罪客观方面为行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费,情节严重;三是犯罪主观方面要求以“为谋取不正当利益”为目的。

④增设巨额财产来源不明罪。《补充规定》第11条第1款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处没收其财产的差额部分。”本罪的犯罪构成,一是犯罪主体是国家工作人员;二是犯罪客观方面表现为,其财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,本人不能说明其来源是合法。

⑤增设隐瞒境外存款罪。《补充规定》第11条第2款规定:“国家工作人员在境外的存款,应当依照国家规定申报,数额较大、隐瞒不报的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所有单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”本罪的犯罪构成,一是犯罪主体是国家工作人员;二是犯罪客观方面为违反国家规定,隐瞒不申报其境外存款,数额较大。

3.《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》对贪污贿赂犯罪的立法完善

《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》共设有15个条文,除规定8种具体违反公司管理秩序的犯罪外,增设了公司、企业人员受贿罪,侵占罪和挪用资金罪三个独立罪名,这是中国刑法首次就非公领域和非国家工作人员的贪污贿赂行为所做的刑法规定,标志着中国贪污贿赂犯罪惩治体系向非公领域和非国家工作人员的拓展。

(1)增设公司、企业人员受贿罪

《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定:“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”本罪的构成要件,一是犯罪主体是公司董事、监事或者职工;二是犯罪客观方面要求利用职务上的便利,索取或者收受贿赂且数额较大。

(2)增设侵占罪

《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条规定:“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,侵占本公司财物,数额较大,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”其犯罪构成要件,一是犯罪主体是公司董事、监事或者职工;二是犯罪客观方面要求利用职务上的便利,侵占本公司财物且数额较大。《决定》对侵占罪与公司、企业人员受贿罪配置了同等强度的法定刑。

(3)增设挪用资金罪

《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第11条规定:“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的,依照本决定第十条规定的侵占罪论处。”本罪的构成要件,一是犯罪主体是公司董事、监事或者职工;二是犯罪客观方面表现为利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的。

三 基本评价

1979年刑法典及其后一批单行刑法的颁布,是中国向社会主义法治国家迈出的关键步伐,也是中国惩治贪污贿赂犯罪立法步入体系化、科学化的重要阶段。1979年《刑法》颁行后,伴随中国改革开放的深入,社会主义市场经济体制从初步形成到逐步确立,市场经济的逐利性,使中国社会在传统计划经济模式下长期受到抑制的个体逐利欲望得以强化,贪污贿赂犯罪成为中国社会最受关注的社会问题之一。社会发展的客观状况,以及为社会主义市场经济发展提供健康环境的内在要求,迫切需要加快贪污贿赂犯罪立法完善的步伐。与社会转型、社会急速发展的状况相适应,中国贪污贿赂犯罪立法也进入调整与变动的“活性化立法”时期,立法者在协调刑法扩张与社会有效控制关系的问题上进行了广泛而深入的思考,继而确立了以“扩张立法规制范围、加大立法调整力度、构建完善刑法惩治体系”为核心的立法指导思想,这一时期的贪污贿赂犯罪立法进展,为控制腐败犯罪的蔓延,确保中国社会的转型安全,起到了至关重要的保障作用。

(一)扩大刑法调控范围,适应社会转型时期的现实需要

“犯罪化”,是社会转型国家刑法立法发展的基本趋势。社会政策的调整、计划经济运行模式向市场经济模式的转型,在缓解、消除社会固有矛盾、促进社会发展的同时,也必然会产生新的社会矛盾,犯罪总量的急骤膨胀是其基本表现,国家为适应强化和扩大社会控制力的需要,会加大刑法的调整范围。刑法发展的这一趋势在贪污贿赂犯罪的立法中表现得尤为突出,从新中国成立之初的《惩治贪污条例》到1979年的《刑法》,由于社会政策仍稳定在既有机制与模式之下,犯罪化的需求与压力相对较小,针对贪污贿赂犯罪的立法基本保持稳定。然而,1979年《刑法》施行后我国启动的改革开放,使国家开始在一种新的经济运行模式下发展,国家为确保新旧经济运行模式的平稳过渡所采取的渐进性的改革模式,形成了新旧体制的交错与摩擦,不但“经济人”利益追逐的欲望被唤醒,而且一度对贪污贿赂犯罪的社会控制力也在减弱,不但传统的贪污贿赂犯罪形式在新的社会条件下变本加厉,而且也催生了新型的贪污贿赂犯罪行为。1979年《刑法》所规定的5种犯罪类型向12种犯罪类型的拓展,反映了国家与社会刑法需求的扩张。不仅如此,随着改革开放的进一步深入,我国的社会结构开始由传统的“一元化”社会向政府、市场、社会的“三元化”社会转变,其对贪污贿赂犯罪衍生的影响在于:贪污犯罪衍生领域的广泛化;贿赂犯罪由单一的公权力领域向商业领域等私权力领域的延展;单一的公务贿赂逐步发展为公务贿赂与商业贿赂的多元并存。特别是随着我国市场经济的发展,为了谋取商业利益和竞争优势而发生于平等商事主体间的商业贿赂,成为日益突出的问题。为适应贿赂形式的变化,立法由单纯规定公务贿赂向规定公务贿赂、商业贿赂等方向转变,形成了日趋完善的贿赂犯罪刑事立法。贪污贿赂犯罪立法由传统公共权力领域向非公有制经济领域的拓展,是这一趋势现实化的重要标志。

(二)加大刑法惩治力度,延续重典反腐的历史传统

“重刑化”,是这一时期贪污贿赂犯罪立法发展的又一基本趋势。从《惩治贪污条例》施行到第一部《刑法》的通过经过了29年的时间。新中国成立之初,国家获得了强大的社会控制能力,犯罪总量与犯罪率始终处于较低水平,这就为刑罚向轻缓方向的发展提供了基本条件,因而1979年《刑法》中贪污贿赂犯罪的刑罚处罚是循着轻缓的方向发展的,《刑法》对贪污贿赂犯罪所规定的法定刑强度远远低于《惩治贪污条例》。然而,面对改革开放进程中贪污贿赂犯罪高发态势而又缺乏有效的遏制手段之形势,重拾严刑峻罚的传统便成为历史的必然。《决定》的颁布,使得刑罚轻缓化的进程戛然而止。从1979年《刑法》到《决定》《补充决定》,再到《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,惩治贪污贿赂犯罪的立法在呈现立法犯罪化的同时,刑罚也呈现出同向加重的趋势。对这一时期贪污贿赂犯罪立法向“重刑化”方向的发展,我们认为应做辩证分析。一方面,其内在的合理性在于,刑罚调整力度有其自身规律,面对犯罪的高发态势,根据具体犯罪的社会危害程度,及其对社会的影响程度,适当加重特定犯罪的刑罚幅度,能够实现刑法调控社会的积极功能。另一方面,这种转化的消极影响也十分明显。社会转型本身就是一项宏大的系统工程,需要国家政策的调整,更需要通过建构健全的法制体系得以保证,市场经济与法治国家的建构与发展具有内在而密切的联系,在发展市场经济的过程中,重视与市场经济发展相联系的法治建构是市场经济发展的必然。然而,从客观上考查,这一时期国家并未或很少有对贪污贿赂犯罪提供必要的刑法前置法律的规范,忽视刑法以外的法律对抑制贪污贿赂行为作用的倾向十分明显,将刑法作为调整贪污贿赂犯罪的唯一机制,不仅不能产生立法者所追求的效果,相反可能导致犯罪发生率与犯罪化率、重刑率同方向攀升的异常结果。不仅如此,重刑化也表明了国家治理中的简单化倾向,加重了国家的治理成本,在一定程度上加剧了社会的矛盾。

(三)完备罪名体系,提高贪污贿赂犯罪治理能力

1979年《刑法》及三个单行刑法的相继颁行,标志着中国“体系化”腐败犯罪治理理念的形成。由刑法的最后法、保障法属性所决定,在现代国家中,刑法的调整通常具有被动性,刑法在立法中一般是将其所规制的对象限定于已然的、具有显著社会危害性的行为。不仅如此,这类行为的司法可证明性与犯罪的立法设立之间存在直接关系。然而,刑法的被动调整可能会导致刑法对社会保护的缺位。就贪污贿赂犯罪的刑法治理而言,体系性治理迫切要求刑法立法具有一定的能动性,其在立法上表现为以下两方面。一方面,贪污贿赂犯罪规制体系的建构应兼顾自然人与单位两类犯罪主体的情况,对任何一类主体危害行为的忽视均可能对社会造成严重损害,将单位犯罪主体纳入贪贿犯罪的惩治体系,且是在刑法典尚未规定单位可以成为犯罪主体的情况下,不仅表明了刑法立法的必要性,也体现了体系性治理理念的刑法立法要求。另一方面,基于构建完善的刑法治理体系的需要,在立法中设定明确的贪贿犯罪罪名的同时,必须构建贪贿犯罪的堵截体系,以堵塞因侦查能力的局限而产生的无法追究贪污贿赂犯罪的漏洞,拓展刑法调控社会的范围。《补充规定》关于巨额财产来源不明罪的立法补充,体现了构建具有层次性的贪污贿赂犯罪刑法治理体系的基本思想。巨额财产来源不明罪是在中国实行改革开放巨大变化的历史进程中,为适应惩治腐败犯罪分子的需要而规定的一种新罪,其立法意义尽管在刑法理论研究中受到众多批判甚至指责,但其积极意义不容否定,该罪的设立显然是对刑法贪污贿赂犯罪传统立法模式与理念的突破,该罪的设立使得刑法所规制的贪污贿赂犯罪的范围得到了切实拓展。

(四)调整犯罪构成要件,难达贪贿犯罪积极治理的刑法要求

改革开放以后,特别是在社会进入转型时期后,腐败犯罪的高发是多次启动立法修改的根本动因。从刑法调整范围与调整力度的角度考查该时期的刑法立法发展,一个直接关涉贪贿犯罪治理效果的问题在于,伴随刑法的犯罪化、重刑化的发展,刑法立法对具体犯罪构成要件的内容也在不断增加,贪污贿赂犯罪构成要件不断被置入新要素,表现为,“利用职务上的便利”被纳入贪污罪与受贿罪的构成要件,“为他人谋取利益”被规定为受贿罪的附加条件,以及“为谋取不正当利益”被引入行贿罪的主观要件等。其直接结果就是导致了刑法适用范围的收缩,因而《决定》《补充规定》对《刑法》的修改与完善,与立法初衷存在不协调性,在刑法的犯罪化、重刑化与贪污贿赂构成要件内容的不断增加之间,始终存在着一定的价值目标分歧。刑法的犯罪化与重刑化,表达的是立法者意欲扩张刑法调整范围与力度的意愿,借以加大刑法对社会的控制与干预能力,犯罪化直接解决了法网在严密性上的问题,而重刑化则直接解决了刑法在制裁严厉性上的问题,从而形成了既“严”又“厉”的立法格局;而增加犯罪构成要件却在客观上产生了抑制刑法适用的结果,无疑,这是立法者面对复杂社会情势时的一个折中选择。一方面要扩大刑法的范围,充分发挥刑法作为社会控制调整器的作用;另一方面又基于对刑法的调整性质的深刻认识,对刑法的发动施加一定限制,通过增加犯罪构成要件,严格界定罪与非罪,限制刑法的急速扩张。尽管这一立法初衷具有一定正当性,符合社会转型时期法律发展的基本要求,但是一系列立法的修改在客观上产生了抑制法律适用积极效果的结果,对此后一定时期的贪贿犯罪的治理构成了一定的负面影响。