第三节 惩治贪污贿赂犯罪的立法修正
一 1997年《中华人民共和国刑法》及修正案的立法背景
与新中国成立之初的《惩治贪污条例》将贪污贿赂犯罪等值评价不同，1979年刑法典对贪污贿赂犯罪实行区别评价的政策，刑法在贪污罪的立法中着重强调对公共财产权的保护，因而将之规定于侵犯财产犯罪中；而对贿赂犯罪则着重关注对公共权力纯洁性的保护，因而将其置于渎职罪中。贪污罪和受贿罪的法定刑也有很大差别（前者最高刑为死刑，后者最高刑为15年有期徒刑）。1979年刑法典颁行后，刑法对贪污贿赂犯罪的调整范围和调整力度与社会刑法需求之间的矛盾日益突出。为适应犯罪治理的需要，1982年《决定》首先将受贿罪的最高刑提升到死刑。基于贪污罪和受贿罪所共同具有的贪利型渎职犯罪的特征，1988年全国人大常委会《补充规定》将两类犯罪一并规范，依照从严惩治的模式，在一定程度上回到了新中国成立之初《惩治贪污条例》的立法模式。为进一步完善贪污贿赂犯罪的立法，立法机关还曾以授权立法的形式委托最高人民检察院起草《反贪污贿赂法》。1997年修订刑法典时，立法机关将《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和最高人民检察院起草的《反贪污贿赂法》合并修改后编为刑法中独立的一章（即分则第八章“贪污贿赂罪”）。贪污贿赂罪独立成章，不仅明确了此类犯罪的同类客体是公共职务的廉洁性，符合中国刑法要求的对犯罪进行科学分类的原理，满足了中国当前运用刑罚武器惩治腐败犯罪的迫切需要，也顺应了当代世界各国均强调惩治与防范贪污贿赂犯罪的潮流和趋势。[11]1997年刑法典颁行后，除1999年12月25日全国人大常委会以刑法修正案的形式对个别条文（刑法第185条）进行局部修改外，2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》又扩大了非国家工作人员受贿罪的犯罪主体以及对非国家工作人员行贿罪的行为对象范围，弥补了对非国家工作人员贿赂犯罪刑法规制的不足。2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》，根据履行《联合国反腐败公约》所规定的国际义务的需要，增设利用影响力受贿罪，[12]将国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人所实施的收受贿赂行为纳入刑法规制的范围，并且提高了《刑法》第395条所规定的巨额财产来源不明罪的刑罚幅度。不仅如此，刑法修正案还对贪污贿赂犯罪后续行为的体系化治理（如针对贪污贿赂犯罪所得的洗钱，转移、隐瞒与掩饰行为）给予了立法确认，通过立法修正，中国完备的惩治贪污贿赂犯罪法律体系得以形成。
二 立法修正的基本内容
（一）1997年《中华人民共和国刑法》关于贪污贿赂犯罪的立法规定
1.贪污贿赂犯罪罪名体系的构建
1997年刑法典在贪贿犯罪罪名体系的构建中，沿袭了《补充规定》与《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》所创设的“身份二元制”分别立法模式，即根据犯罪主体身份的不同，构建相互独立的贪污贿赂犯罪罪名体系，由此形成的罪名体系包括以下几方面。
（1）国家工作人员贪贿犯罪罪名体系
1997年刑法典采取集中立法模式，将此类犯罪（其中包括国有型的单位犯罪）集中规定于分则第八章，[13]该章共设有15个条文，修正刑法典对贪污贿赂犯罪立法完善的主要内容如下。
①缩小自然人贪污贿赂犯罪主体或行为对象的范围。扩大贪污罪、挪用公款罪、受贿罪和行贿罪犯罪主体（或对象）的范围，曾是《补充规定》立法修正的基本内容，然而，由于修正刑法典对贪污贿赂犯罪采取以身份为中心的“二元”立法模式，因而对此类自然人贪贿犯罪就存在限定主体或行为对象的需要，四种罪名经修改后其犯罪主体（或行为对象）被限定为国家工作人员，以身份为中心的贪污贿赂犯罪二元立法体系至此得到法典的确认。
②增设受贿罪的行为类型。1997年刑法典对受贿罪的修改，除维持《补充规定》的基本行为类型外，根据受贿犯罪发展的最新状况，将斡旋受贿纳入受贿的行为类型，《刑法》第388条增设“国家工作人员利用本人职务或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物收受请托人财物的，以受贿罪论处”的规定，扩大了刑法对受贿罪犯罪行为的规制范围，惩治间接受贿犯罪。
③修订原有单位贪污贿赂犯罪。1997年刑法典对《补充规定》增设的单位贪污贿赂犯罪的修正包括：一是修正单位受贿罪主体，使单位犯罪主体表述趋于统一；二是修正单位行贿罪犯罪主体与行为对象的范围，以符合贪污贿赂犯罪主体二元立法模式的要求。修正后的单位贪污贿赂犯罪规定呈现两个特点：一是对单位犯罪主体范围的限定。除规定单位行贿罪为复杂主体（包括自然人和单位），且对单位主体的性质均做具体要求外，其余四种单位贪污贿赂犯罪均需具有特殊身份（除私分罚没财物罪外，一般为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体），因而，均属单位犯罪的身份犯；二是单位贪污贿赂犯罪行为方式多样。刑法典对单位贿赂犯罪的规定，强调在行为方式的设置上与自然人贿赂犯罪的相同性，以利于司法认定。如在《补充规定》关于单位受贿罪的规定中，该罪的行为方式仅被设定为索取，收受他人财物，而在修正刑法典中则增加了“在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚”的方式，扩大了单位贿赂犯罪刑法调整的范围。
④增设新型单位贪污贿赂犯罪。1997年刑法典在原有贪污贿赂犯罪罪名体系的基础上，根据新型贪污贿赂犯罪的新情况，增设了对单位行贿罪（《刑法》第391条）、私分国有资产罪（《刑法》第386条第1款）和私分罚没财物罪（《刑法》第396条第2款）。三种犯罪均属以单位为行为对象或犯罪主体的犯罪，修正刑法典增设的三种新型单位贪污贿赂犯罪与《补充规定》所增设的单位受贿罪、单位行贿罪一起，形成了完善的单位贪污贿赂犯罪体系。
（2）公司、企业人员贪污贿赂犯罪罪名体系
1995年2月28日施行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》开创了我国刑法贪污贿赂犯罪二元立法模式的先河，1997年刑法典在整合1979年刑法典与单行刑法关于公司人员贪污（职务侵占）贿赂犯罪规定的基础上，建构起公司、企业人员贪污（职务侵占）贿赂犯罪罪名体系。在立法模式的选择上，对此类犯罪采取了分散的立法模式。其中，公司、企业人员贿赂犯罪被规定于刑法分则第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）第三节（妨害对公司、企业的管理秩序罪）；而公司、企业人员的贪污挪用（职务侵占、挪用资金）犯罪则被规定于刑法分则第五章侵犯财产罪中。修正刑法典对《补充规定》以及《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中贪污贿赂犯罪的立法完善包括以下几方面。
①修改公司、企业人员受贿罪。一是调整犯罪主体范围。本罪最初是由《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》将其纳入刑法规制范围的，在《决定》中犯罪主体被设定为“公司董事、监事或者职工”，修正刑法典将其规定为“公司、企业人员”，更加规范。二是增加具体行为类型。将公司、企业人员的经济受贿行为（即在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为）纳入本罪的行为类型中，扩大了刑法的规制范围。
②修改侵占罪。侵占罪是《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》新设的罪名，其立法目的是解决1979年刑法典及《补充规定》所规定的贪污罪与因市场经济发展要求实行公司制改革后所造成的刑法规制缝隙，具体规制公司董事、监事或者职工侵占本公司财物的行为。修正刑法典对侵占罪的修改包括：一是调整犯罪主体范围，将“公司董事、监事或者职工”修正为“公司、企业或者其他单位的人员”，不仅表述更加规范，且注意了与刑法典所规定贪污罪的协调；二是调整犯罪客观要件内容。将《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》所规定的侵占罪的前提条件“利用职务或者工作上的便利”，修正为“利用职务上的便利”，统一了立法表述。
③修改挪用资金罪。1997年刑法典对本罪的修改包括：一是调整犯罪主体范围，对本罪犯罪主体与职务侵占罪做相同的规定，使立法规定更趋合理；二是取消《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》关于“挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第十条规定的侵占罪论处”的规定。
④增设对公司、企业人员行贿罪。根据规制新型贿赂犯罪的需要，将对公司、企业人员行贿罪纳入刑法典的范围，扩大了贿赂犯罪刑法治理的范围。
2.贪污贿赂犯罪刑罚体系的构建
1997年刑法典在健全、完善贪污贿赂犯罪罪名体系的同时，还建构起相对完善的贪污贿赂犯罪刑罚体系，其刑罚体系的构建体现了三个特色。
（1）确定主体身份对法定刑配置的基本作用
刑法典在正式确认贪污贿赂犯罪以身份为中心的二元罪名体系的同时，也为不同身份主体实施的贪污贿赂犯罪配置了不同的刑罚幅度与量刑标准。对国家工作人员贪污贿赂犯罪的刑罚配置，总体上重于公司、企业或者其他单位人员实施的同类犯罪。
（2）坚持“以赃计罪”的刑罚配置基本原则
在1997年刑法典所规定的贪污贿赂犯罪二元身份立法模式中，犯罪数额被作为绝大多数犯罪社会危害性及其程度的重要判断标准，尽管也存在对特定犯罪的刑罚配置以犯罪情节，或者同时兼顾数额与情节的情况，但是，犯罪数额被作为了主要的配置依据。
（3）总体刑罚幅度趋稳并有所趋缓
1997年刑法典对两类犯罪主体贪污贿赂犯罪，在刑罚配置尺度标准上基本维持了《补充规定》及相关单行刑法的规定。第一，不仅未提高具体犯罪的刑罚幅度，还将行贿罪、对单位行贿罪的法定刑标准适当降低。[14]第二，在受贿罪的法定刑配置上，一方面通过提高犯罪数额与刑罚配置标准之间的关系，适当调整了刑罚的适用标准；另一方面又通过取消《补充规定》第5条关于受贿罪刑罚处罚的特别规定，达到了适当减轻受贿罪刑罚强度的修改目的。[15]
（二）对1997年刑法典贪污贿赂犯罪立法规定的修改与补充
1.《中华人民共和国刑法修正案》与贪污贿赂犯罪立法的完善
《刑法修正案》共设9个条文，其中第7条[16]是对1997年刑法典第185条规定内容的修改，其基本目的在于，进一步明确“其他金融机构”的范围，基本不涉及贪污贿赂犯罪立法体系的调整。
2.《中华人民共和国刑法修正案（六）》与贪污贿赂犯罪立法的完善
《刑法修正案（六）》共设21个条文，涉及贪污贿赂犯罪立法完善、修改与补充的条文有3个。
（1）拓宽公司、企业人员受贿罪，对公司、企业人员行贿罪的范围
为弥补刑法典在犯罪主体或对象范围上存在的刑法规制漏洞，《刑法修正案（六）》第7条、第8条将二罪的犯罪主体和行为对象的范围进行了扩展。其中，公司、企业人员受贿罪犯罪主体的范围被扩大至“其他单位的工作人员”，对公司、企业人员行贿罪行为对象的范围被扩大至“其他单位的工作人员”。相应的，罪名也被最高人民法院和最高人民检察院重新命名为“非国家工作人员受贿罪”和“对非国家工作人员行贿罪”。
（2）将贪污贿赂犯罪纳入洗钱罪上游犯罪的范围
1997年刑法典所规定的洗钱罪，其上游犯罪被限定于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪三种类型。基于实施积极刑法治理的需要，立法机关不断地扩大该罪上游犯罪的范围，《刑法修正案（三）》将恐怖活动犯罪纳入洗钱罪上游犯罪之中，《刑法修正案（六）》再次扩大洗钱罪上游犯罪的范围，贪污贿赂犯罪被扩展为洗钱罪的上游犯罪。这有利于贪污贿赂犯罪罪名体系的全面化。
3.《中华人民共和国刑法修正案（七）》与贪污贿赂犯罪立法的完善
《刑法修正案（七）》共设14个条文，涉及贪污贿赂犯罪立法修改与补充的条文有2个。
（1）增设利用影响力受贿罪
随着国家腐败犯罪治理战略的整体推进，国家公职人员贿赂犯罪呈现新的发展态势。一方面，由国家工作人员直接实施的交易型贿赂犯罪呈隐瞒化乃至下降趋势，而间接交易型、期约交易型乃至代理交易型贿赂犯罪成为新的犯罪形式。另一方面，受贿犯罪呈家族化蔓延趋向的出现，成为刑法治理中值得高度关注的问题，这一犯罪趋向不仅严重挑战刑法的规制能力，也抑制了刑法控制受贿犯罪的效果。为此，利用影响力受贿已被世界发达国家列入刑法规制的重点，《联合国反腐败公约》第17条规定了“影响力交易罪”，要求缔约国在最大范围内将滥用影响力而侵害公职行为廉洁性的行为规定为犯罪。根据国内反腐实践及国际公约的要求，2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪，明确将“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”，所实施的“通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物”的行为，以及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，所实施的“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”而实施的前述行为，纳入刑法规制的范围，满足了对不同身份（国家工作人员与非国家工作人员）实施的贿赂犯罪进行刑法规制的需要，使得刑法评价受贿罪的能力得以进一步强化。
（2）提高巨额财产来源不明罪的法定刑
巨额财产来源不明罪在我国刑法所规定的贪污贿赂犯罪罪名体系中，扮演着堵截性罪名的角色，该罪的设立提高了刑法的防御能力。但是，由于刑法典在该罪刑罚配置中存在刑罚幅度过小、最高刑过低的问题，影响了该罪应有刑法效益的发挥。《刑法修正案（七）》对此进行了完善，将其法定最高刑调整至十年，从而有效地解决了这一现实问题。
4.《中华人民共和国刑法修正案（八）》与贪污贿赂犯罪立法的完善
根据《联合国反腐败公约》的要求，2011年2月25日《刑法修正案（八）》在第164条对非国家工作人员行贿罪下增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，并同时将该罪规定为单位犯罪。
5.《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》与贪污贿赂犯罪立法的完善
2014年10月31日，第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》，并将草案公开发布征求意见。《刑法修正案（九）（草案）》共有47个条文，其中，涉及贪污贿赂犯罪修正的就有6条，主要内容涉及四个方面。
（1）增设新罪名
腐败犯罪由改革开放之初的侵吞型、挪用型犯罪向交易型犯罪转型，并呈现出“群体化”、“泛家族化”、“间接化”与“隐性化”的趋势，这是中国反腐败斗争进入21世纪第二个十年以后的一个重要的趋势与特征。腐败犯罪衍生与发展规律的变化，既反映出中国腐败犯罪治理的积极成效，也反映出腐败治理难度不断加剧的实际状况。积极应对腐败犯罪的衍生趋势，最大限度地切断腐败犯罪日益繁复、扩张的犯罪“链条”，是《刑法修正案（七）》就贿赂犯罪立法修正以来中国腐败犯罪刑法立法改革的重要导向之一。《刑法修正案（七）》通过增设“利用影响力受贿罪”，有效地解决了贿赂犯罪逐步“隐性化”“泛家族化”的问题，取得了积极的刑法治理效果。基于贿赂犯罪“对称性”治理的理念与要求，[17]《刑法修正案（九）（草案）》再次致力于解决贿赂犯罪“泛家族化”的问题，将“利用影响力行贿罪”纳入刑法典之中，对为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为，实施刑法干预，使中国刑法腐败犯罪的罪名体系更趋完善。
（2）调整腐败犯罪的刑法评价基准
“以赃计罪、兼顾情节”是新中国腐败犯罪立法在刑罚配置时的一项基本原则，[18]其核心在于，将腐败犯罪分子通过贪污、贿赂等犯罪行为所实际侵害、收受利益的数额，作为立法中对贪污贿赂犯罪配置刑罚以及司法适用中裁量刑罚的基准，同时，兼顾犯罪情节在刑罚配置与裁量中的具体作用，据以形成了具有中国特色的“以数额为中心”的腐败犯罪刑法评价一般标准。由1997年刑法典所规定的贪污贿赂型腐败犯罪，涉及自然人犯罪主体与单位犯罪主体两种基本类型，归纳我国贿赂犯罪数额规定的具体模式，可以分为四种：①规定定罪量刑的具体数额标准，例如《刑法》第385条的“受贿罪”；②以“情节严重”作为罪与非罪的界限，犯罪数额的多寡系情节是否严重的主要评价指标，适例是《刑法》第387条的“单位受贿罪”、第392条的“介绍贿赂罪”以及第393条的“单位行贿罪”；③数额与情节并列作为定罪的选择适用要件，适例是《刑法》第388条之一的“利用影响力受贿罪”；④只规定行为方式，形式上无数额与情节要求，但是通过司法解释仍以数额作为罪与非罪的主要界限，适例是《刑法》第389条的“行贿罪”以及第391条的“对单位行贿罪”。[19]1997年《刑法典》第383条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”根据《刑法》第386条，对于受贿罪的处罚，依照《刑法》第383条的规定处罚。显然，在受贿罪的刑罚配置与适用中也要适用相同的“以数额为中心”的评价基准。由1997年刑法典所确立的腐败犯罪的刑法评价基准，随着中国查处腐败犯罪力度的提高，反映出立法所存在的重大缺陷，具体表现为：一方面，刑法典所规定的贪污贿赂罪的刑法评价基准，不符合构建以降低中国社会对腐败容忍度为目标的清廉社会构建目标，由刑法为贪污贿赂犯罪的惩处设定一定的立法“门槛”，这在世界刑法立法中也是相当少见的，更毋庸说将现行刑法作为构建对腐败犯罪“零容忍”的清廉社会的基本标准；另一方面，由刑法典所规定的犯罪数额与量刑标准，在具体司法实践中也遭遇了严重的“挫折”，随着中国反腐斗争的深入，受到查处的腐败犯罪大案、要案层出不穷，犯罪的涉案金额记录不断被刷新，由此导致的直接结果是，在贪污贿赂犯罪刑罚的法定刑标准中出现了刑法评价的“真空地带”。以现行刑法所规定的“数额中心论”标准为依据，对于个人贪污贿赂涉案金额十万元以上的犯罪人，根据罪刑法定原则的要求，其法定刑幅度标准为十年有期徒刑或者无期徒刑。在司法实践中，因腐败犯罪涉案金额达到上千万元的犯罪案件，起刑点仍为十年，在不具备法定特别严重情节的情况下，由于单独个罪有期徒刑的最高刑期仅为15年，由此导致涉案金额相差数倍乃至数十倍的案件，在最终的刑罚适用上相差无几，在现实中形成了一种贪污贿赂犯罪数额越多越划算的窘境。消除腐败犯罪的具体数额标准，成为立法改革的重要问题。为此，《刑法修正案（九）（草案）》进行了立法修正。经过立法修正，将完全取消贪污贿赂犯罪以法定、明确性犯罪数额作为不同刑罚梯度的起刑点规定，取而代之的是以“数额”或者“情节”作为裁量标准的规定，尽管在具体的司法适用中，仍会存在将犯罪数额作为刑罚裁量标准的问题，但是，腐败犯罪“唯数额论”的弊端将会得到切实的改善。
（3）增设财产刑的规定
尽管在传统刑法理论中，腐败犯罪并非典型的财产性犯罪，其犯罪的法益通常被认定为“职务行为的不可收买性”或者“职务行为的公正性”，但是，腐败犯罪的行为人以谋取非法利益为目的实施犯罪却是不争的事实，因而，通过刑罚剥夺腐败犯罪行为人所谋取的经济利益，无疑是实现刑罚预防犯罪目的的内在根据。1997年刑法所规定的腐败犯罪法定刑体系以自由刑为中心，多数罪名并未顾及财产刑与自由刑协同发挥预防犯罪功能的问题，受到理论界的广泛批评，《刑法修正案（九）（草案）》对此进行了完善，对行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位受贿罪增设罚金刑规定。
（4）增加刑罚特别裁量规定
腐败犯罪具有高智能性，犯罪人运用所掌控的国家公共权力对抗侦控机关，以致腐败犯罪的群体性、易于形成腐败犯罪的共犯结构，也导致腐败犯罪的查处面临严重障碍。为有效破解腐败犯罪的共犯结构，需要对之配置区别于普通犯罪的特殊刑罚裁量制度。对此，《刑法修正案（九）（草案）》基于提高国家对腐败犯罪发现能力的考虑，重点设置了以下基本制度。一是贪污、受贿犯罪特别坦白制度。即在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚的规定。此项规定属新增设的规定，对于降低贪污、受贿犯罪人对国家侦控机关的反抗具有积极的意义。二是行贿罪特别自首制度。即行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪情节较轻的，其检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚。此项规定是对1997年刑法典关于行贿罪特别自首制度的修正，目的在于提高特别自首制度对犯罪的治理能力。
三 立法修正的基本评价
（一）贪污贿赂犯罪刑法治理体系基本形成
1997年刑法典对贪污贿赂犯罪的立法修正，是在全面审视1979年刑法典及其后的单行刑法的基础上，根据罪名序列系统化、刑法评价一体化和规制范围全面化的原则展开的。修正刑法典根据既有贪污贿赂犯罪罪刑法规范的具体情况，分别采取了确认、调整与补充的方法，将分散于单行刑法中的相关规范进行立法调整和系统化，建构起了相对完备的贪污贿赂犯罪身份二元惩治体系，注重了贪污贿赂犯罪立法科学性的要求。
1.1997年刑法典对贪污贿赂犯罪的立法确认
一是对贪污贿赂犯罪身份二元立法模式的确认。刑法典根据国家工作人员与非国家工作人员的身份差异，对类似行为分别规定了不同的罪名序列，并根据犯罪所侵害法益的不同分别规定于不同章节。二是对具体罪名罪刑规范的确认。修正刑法典在绝大多数贪污贿赂犯罪的具体犯罪构成的设计上，基本维持了修正前刑法立法完善所形成的成果，在自然人贪贿犯罪构成要件的设计中表现得尤为突出。
2.1997年刑法典对贪污贿赂犯罪的立法调整
一是在宏观上，调整对国家工作人员贪污贿赂犯罪侵害法益性质的认识，统一此类犯罪的性质，采取集中立法模式统一设专章规定此类犯罪。二是在微观上，对贪污贿赂犯罪具体罪刑规范及构成要素进行调整，但在总体上属协调性立法调整，即为了区分二元身份立法需要而在犯罪主体范围上调整，在基本构成要件行为方面调整较少。
3.1997年刑法典对贪污贿赂犯罪的立法补充
通过增设新罪、对具体罪名增设新的行为类型，以及设立相关犯罪堵截贪污贿赂犯罪，使得贪污贿赂犯罪惩治体系更为健全。然而，总览1997年刑法典关于贪污贿赂犯罪刑法惩治体系的完善与构建，尽管修正刑法典着重关注了对此前立法成果的借鉴与吸收，在总体上实现了贪污贿赂犯罪罪名序列体系化、刑罚配置科学化的目标，但是，由于这些修正以对此前立法成果的确认为主，从而原有贪污贿赂犯罪具体犯罪构成要件中的固有缺陷并未能通过立法完善加以修复。
（二）犯罪立法模式与构成要件的设计，与积极治理目标之间的冲突不断加剧
立法模式的选择与构成要件的设计，直接影响犯罪的刑法治理效果。积极刑法治理效果的实现，要求配置与之相适应的立法模式与构成要件内容。首先，从贪污贿赂犯罪立法模式的选择上，立法者在立法中运用罪状对犯罪行为的描述存在值得关注的重点差异，由此形成了刑法立法模式中的定性模式、定量模式与定性加定量模式的区分。自1988年《补充规定》起，我国刑法关于贪污贿赂犯罪的规定在采用定性模式的同时，大量采用定量的罪状建构模式，以增强刑法适用的明确性。尽管这种模式有效杜绝了司法擅断，但在一定程度上过分张扬罪刑法定主义的结果，导致法律司法适用上的诸多弊端。1997年刑法典继续延用这一立法模式，影响了贪污贿赂犯罪刑法治理效果的实现。其次，在构成要件设计上，犯罪构成要件内容的多寡直接影响刑法的调控范围，犯罪构成由简到繁意味着刑法调控范围在不断缩小，使得刑法对贪污贿赂犯罪的治理无法达至一种积极的状态。自1988年《补充规定》颁布以来，刑法一方面不断犯罪化，将更多行为纳入犯罪圈之中，与此同时，作为贪污贿赂犯罪基本类型的贪污罪与受贿罪的构成要件却在不断增加，客观上造成了惩治与认定的困难。
（三）“二元化”治理模式导致刑法评价的不统一，无法满足刑法平等保护的需要
贪污贿赂犯罪刑法治理的二元化治理模式是由全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》所创立的，[20]以身份为中心的二元化治理模式，将身份作为评价行为社会危害性的重要决定因素，尽管关注了不同身份主体由于其所占有或使用社会资源类型的差异对社会危害程度的情况，但是，其缺陷也相当明显，表现为以下三点。
第一，无法充分反映贪污贿赂犯罪社会危害性的本质。从本质上看，任何身份的犯罪主体所实施的以贪污贿赂为极端表现形式的腐败行为，均是对社会公正价值理念的重大伤害，并不因身份的差异而截然不同。
第二，忽视了不同身份主体之间贪污贿赂犯罪的关联性。从司法实践的情况来看，两类不同身份主体之间的贪污贿赂犯罪经常存在一种“源”与“流”的关系，身份立法的结果并不利于腐败治理积极效果的实现。
第三，不利于在刑法中贯彻平等保护的基本观念。以身份为中心的二元化治理模式过分强调不同所有制类型与权力性质在定罪与量刑上的作用，其结果可能导致将公有财产与非公有财产置于不同的保护层次，这并不符合现代刑法平等保护观念的现实化。
[1] 在迎接新中国成立的七届二中全会上，毛泽东曾指出：因为胜利，党内的骄傲情绪，以功臣自居的情绪，停顿下来不求进步的情绪，贪图享乐不愿再过艰苦生活的情绪，可能生长……可能有这样一些共产党人，他们是不曾被拿枪的敌人征服过的，他们在这些敌人面前不愧英雄的称号；但是经不起人们用糖衣裹着的炮弹的攻击，他人在糖弹面前要打败仗。我们必须预防这种情况。参见毛泽东《在中国共产党第七届中央委员会第二次全体会议上的报告》，载《毛泽东选集》第4卷，人民出版社，1991，第1438页。
[2] 对此，时任中央人民政府政务院政治法律委员会副主任的彭真同志在1952年4月18日向中央人民政府委员会第十四次会议做《关于中华人民共和国惩治贪污条例草案的说明》的报告中明确指出：“人们把贪污、浪费和官僚主义现象简称为‘三害’；把行贿、偷税漏税、盗骗国家资财、偷工减料和盗窃国家经济情报等违法行为简称为‘五毒’。五毒是不法资产阶级分子目前向国家和人民举行猖狂进攻的主要形式，而三害在目前则主要是由于不法资产阶级分子猖狂进攻所引起的结果。当然，三害也还有其他的历史来源，就是说它还是旧社会一切剥削者和反动统治者遗留下来的污毒，而不法资产阶级分子则是目前承袭并且支持这些污毒的主要的社会阶级基础。”参见彭真《关于中华人民共和国惩治贪污条例草案的说明》，载高铭暄、赵秉志编《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社，2007，第189页。
[3] “三反”运动的提出源于中共中央东北局给中央的一份工作报告。1951年10月，为了支持抗美援朝、解决财政困难，中共中央在全国开展了增产节约运动。随着运动的开展，1951年11月1日，中共中央东北局向中央做了关于展开增产节约运动，进一步深入反贪污、反浪费、反官僚主义斗争的报告，在报告中揭露了一些干部严重贪污、浪费的情况。接着，中共中央北京局、上海局和华北局也相继反映了党内出现的腐败问题，引起了中央的高度警惕和重视。
[4] 新中国成立之初，中央人民政府根据《中国人民政治协商会议共同纲领》的规定代行国家立法权，其间总共颁行三部具有单行刑法规范的条例。先于《中华人民共和国惩治贪污条例》颁布的两部条例分别是《中华人民共和国惩治反革命条例》（1951年2月20日中央人民政府委员会第十一次会议批准，1951年2月21日中央人民政府公布）和《妨害国家货币治罪暂行条例》（1951年4月19日中央人民政府政务院公布施行）。
[5] 《惩治贪污条例》第3条规定：“犯贪污罪者，依其情节轻重，按下列规定，分别惩治：一、个人贪污的数额，在人民币一亿元以上者，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；其情节特别严重者判处死刑。二、个人贪污的数额，在人民币五千万元以上不满一亿元者，判处五年以上十年以下徒刑。三、个人贪污的数额，在人民币一千万元以上满五千万元者，判处一年以上五年以下徒刑，或一年至四年的劳役，或一年至二年的管制。四、个人贪污的数额，不满人民币一千万元者，判处一年以下的徒刑、劳役或管制；或免刑予以开除、撤职、降职、降级、记过或警告的行政处分。集体贪污、按各人所得数额及其情节，分别惩治。贪污所得财物，应予追缴；其罪行特别严重者，并得没收其财产之一部或全部。”
[6] 中国共产党历史纪实编纂委员会编著《中国共产党历史纪实》第6部，人民出版社，2003，第82页。
[7] 《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，人民日报出版社，1978，第12页。
[8] 《补充规定》第10条明确规定：“国家工作人员在对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。”此规定为其后颁行的1997年《刑法》第394条所沿用。
[9] 《补充规定》第5条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本规定第2条的规定处罚；受贿数额不满一万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑；受贿数额在一万元以上，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”显然，这一规定较之于《补充规定》第2条所规定的贪污罪的法定刑幅度及条件，犯罪情节对法定刑选择时所具有的影响作用得到了强化。
[10] 在全国人大法律委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定（草案）》中，挪用公款本来只是作为贪污罪的一种新型行为类型加以规定的，然而，在草案审议中，由于“有的委员和最高人民法院、最高人民检察院以及有的地方提出，挪用公款与贪污性质不同，应另定罪名以及刑罚”，因而，在草案提交全国人大常委会审议时，将该行为规定为独立的罪名。参见项淳一《全国人大法律委员会对惩治贪污罪贿赂罪和惩治走私罪两个补充规定（草案）审计结果的报告》，载高铭暄、赵秉志编《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社，2007，第398页。
[11] 高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》，法律出版社，2007，第91～92页。
[12] 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》（2009年9月23日由最高人民法院审判委员会第1474次会议，2009年9月28日最高人民检察院第十一届检察委员会第二十次会议通过。）
[13] 1997年刑法典分则第三章与第五章尽管规定有援引适用第八章所规定罪名的法律条文，但是，因在这两章中并未创设新的贪污贿赂犯罪的罪名，而仅属援引适用的规定，因而，应认为国家工作人员的贪污贿赂犯罪被规定于刑法分则第八章中。
[14] 如《补充规定》第8条规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益、集体利益遭受重大损失的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。”显然，《补充规定》为情节特别严重的行贿罪配置了绝对确定的无期徒刑，而在修正刑法典第390条则为情节特别严重的行贿罪配置了“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，尽管二者的最高法定刑相同，但是由于前者为绝对确定的法定刑，而后者则属选择适用的法定刑，后者仍轻于前者。
[15] 《补充规定》第5条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本规定第二条的规定处罚；受贿数额不满一万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑；受贿数额在一万元以上，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索贿的从重处罚。”而第2条则是关于贪污罪法定刑的一般规定。相对于《补充规定》第2条关于受贿罪的一般刑罚标准，第5条属特别规定，表现为，通过设定犯罪数额与犯罪造成损失的复合标准，提高了受贿罪的法定刑，而这一规定并未为修正刑法典所采用。
[16] 《刑法修正案》第7条规定：“将刑法第一百八十五条修改为：‘商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。’‘国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。’”
[17] 钱小平：《对称性：中国惩治贿赂犯罪刑事政策之提倡——基于贿赂犯罪治理国际化的思考》，《中国刑事法杂志》2009年第12期。
[18] 在我们看来，贪污贿赂犯罪对于社会的危害，不仅表现为公职人员通过非法出卖公共权力所谋取的利益多寡，或者非公职人员通过对公职人员行使贿赂所谋取利益的多少，更表现为对国家公共权力不可出卖性的严重侵犯。为实现罪刑均衡，必须建立科学的刑罚配置标准。“以赃计罪”的刑罚原则，不仅切中了贪污贿赂犯罪以谋取不正当利益为目的的犯罪本质，将犯罪数额作为刑罚的基准也符合历史传统，便于揭示贪污贿赂行为社会危害的程度与状况。同时，“兼顾情节”的配刑原则，适当地关注了犯罪情节对贪污贿赂犯罪刑罚适用的影响，将犯罪情节纳入刑罚裁量的基准，有利于实现罪刑均衡的要求。参见孙国祥、魏昌东《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社，2011，第86页。
[19] 孙国祥、魏昌东：《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社，2011，第286～288页。
[20] 根据全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设的公司、企业人员受贿罪，侵占罪和挪用资金罪，在拓宽刑法惩治贪污贿赂犯罪范围的同时，也在客观上创设了贪污贿赂犯罪以身份为中心的二元化治理模式，即对具有不同身份的犯罪主体所实施的具有相同或者类似性质的行为，给予不同的刑法评价。由于刑法对不同身份类型贪污贿赂犯罪配置了不同的法定刑标准与尺度，其结果是不同身份主体在其所承担的刑事责任程度上也存在巨大的差异。以《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条所规定的侵占罪为例，该《决定》配置了两档法定刑：一是数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；二是数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。而《补充规定》中贪污罪的法定刑配置则远远高于侵占罪。《补充规定》第2条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（1）个人贪污数额在五万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）个人贪污数额在一万元以上不满五万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）个人贪污数额在二千元以上不满一万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在二千元以上不满五千元，犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（4）个人贪污数额不满二千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”