一 英国殖民统治初期（1806—1850年）

1795年，英国出兵占领好望角。1815年的维也纳会议最终确认英国对荷属开普殖民地的所有权，荷兰殖民统治者至此结束对开普地区154年的统治。英国自占领开普殖民地后，就开始施行英国模式的管理，并且大量移植英国的实体法和程序法至统治地区，从而使英裔白人不仅在政治文化上占优势，而且逐渐在经济上起着主导地位，因此极大地抑制了布尔人的社会，造成英、布矛盾加剧，冲突不断。而废奴制度是引发开普殖民地社会发生重大变化的因素之一，也是加深英、布关系进一步恶化的重要原因。1833年，英国宣布废除奴隶制度，开普殖民地的奴隶制也随之也宣告终结。科伊人和桑人重新获得人身自由，被称为“开普有色人”。虽然他们不再是奴隶，但是仍然过着奴隶的生活，依靠出卖他们廉价的劳动力给白人农场来维持生存。取消奴隶制度以后，英殖民当局将南非有关歧视有色人种的旧立法废除了，并且为了实现表面的平等和公正，立法规定规定白人和非白人在法律面前一律平等，然而这种举措并没有给明显改善有色人的经济状况和提高他们的政治和社会地位，那么在劳动场所的不平等对待更是如此。1828年以后，英国在南非实施“解放”科伊仆役（农奴）的政策，这项政策导致农场的劳动力逐渐减少，农业生产能力大幅度下降，各阶层布尔农场主强烈地意识到劳动力缺乏带来的危机。1834年，南部非洲废除奴隶制[24]，进一步加剧了农场田园劳动力不足的困境。以前充足的劳动力充分地保障了农场主的利益和财富，为了继续维持农场原有的富足状况，一些富裕的布尔农场主不得不参加和主导大迁徙活动。正如古罗马思想家西塞罗所说，“离开人的劳动，就不能从土地中获得我们所必需的石头以及金银铜铁”。[25]因此，布尔人迁徙到德兰士瓦高原，建立了“独立的共和国”，并于1854年制定了第一部宪法，该宪法宣称“无论在教会或在国家中，有色人种（指所有非白人）与白人之间绝对没有平等可言”。[26]这部带有种族歧视的宪法成为布尔人的面具，掩盖他们在废奴运动的冲击下仍旧想掩盖继续奴役获得所谓自由身的“奴隶”的真实面目。就这样，那些获得自由身的“奴隶”必须与仆人一样，仍旧依附于布尔农场主为谋生计。只不过奴隶名称已改称“学徒”，他们的子女也可按 1812年补充条令，加上“学徒”名义，其实质并未有任何改变。

1820年以后，南非开始法制“英国化”的进程。1823年，比格（Bigge）与克勒布罗克（Colebrooke）受英国政府委派对开普法制英国化的必要性进行调查。1827年后，英国政府根据二人调查委员会的建议制定了《司法宪章》，正式开始以英国制定法取代开普的罗马—荷兰法。[27]合同是契约精神的具体表现。然而此时，南非的劳动雇用合同概念已经牢固地建立于罗马—荷兰法之上，而其基本原则的理念表现为订立合同当事人之间的合同自由和主体平等，而类似的一般概念在英国的出现是在18世纪。在那个时候，劳动雇用关系开始由部分人法或由适用于特定工业和特定阶层的制定法调整。特定的工业和阶层是指那些从事农业或畜牧业、矿业工作的劳工和技工。可以说，这些关于劳动雇用的法律不是依据劳工所被雇用的合同类型来进行调整，而是由劳工工作的性质来进行规范。[28]劳动雇用合同里面涉及的一些基本概念的不断完善是由法院主导的，因为法院在新工业革命发展时期必须调整概念的范围和内容以适应不再属于劳工法和贫民救济法调整范围的新工业雇用关系。[29]随后，殖民地区的制定法发生改革，一是劳动雇用制定法的适用范围被逐渐扩大，二是以前经常适用的《主仆法》也逐渐不再适用。这种制定法方面的发展变化在1875年达到了顶峰，《主仆法》中的刑事规定也被废除。从那时起，雇主与雇员之间因违背合同而产生的纠纷由合同法管辖而不是刑法。[30]

从表面看，为促进普通法劳动雇用合同的形成，南非法院经常从英国法中寻找可以适用的法律，而这种对英国法的继受往往出现在当罗马—荷兰法已经不能够确定是否可以适用和确实无法适用之时，如替代责任问题和雇员默认的效忠责任和胜任工作。在很多情况下，南非法院都试图把英国法的规则和理念融入罗马—荷兰法中以作为对英国法的适用，主要是那些有关物的租赁的情形，这是因为南非劳动雇用合同的原始起萌状态是物的租赁。但是当面对特别（in specie）劳动雇用合同的时候，法院往往不会适用英国法，比如生病期间工资的丧失和工资的支付，在这种情形下，英国法的特定规则被拒绝考虑适用，因为法官可以在罗马—荷兰法中找到更多相关的可以适用的、明确和公正的条款以弥补英国法之不足。因此，杰·荷玛斯（J.Holmes）在《片面的迪·温纳尔》（ex parte De Winnaar）中指出：“当我们现存的法律是南非的而不是罗马荷兰的时候，我们的国家已经发展到了一定的阶段，毋庸置疑现存法律根源于罗马荷兰，并且这些法律根源是璀璨夺目的，但是持续性的发展已经通过现代的条件、案例法、制定法以及通过对英国法特定原则和特征的同化而进行。罗马—荷兰法的起源是很重要的，但是对罗马—荷兰法排外式的关注就如同把橡树还给橡树种子一样，是一种倒退。我们国家的法学在前进，必要时要把它的襁褓置于一旁。”[31]据此可见，在现代南非法里，劳动雇用合同法的性质为普通法，英国普通法对南非劳动雇用法的影响已经远远超越了罗马—荷兰法的影响。