第四节　我国知识产权诉讼证据收集制度的变革与展望

一、我国知识产权诉讼证据收集制度的变革

（一）《民事诉讼法》及其司法解释

历史是一面镜子，通过回顾和梳理我国民事诉讼证据收集制度的变革过程，可以总结经验教训，更好地把握改革的方向。我国民事诉讼证据收集制度的发展大致可以分成以下几个阶段。

1．中华人民共和国成立后至1991年之前的阶段

1949年之后很长的一段时间，我国没有制定一部完整的民事诉讼法，也缺乏系统的民事证据收集制度。法院审理民事案件强调“依靠群众、调查研究”，法院有调查收集证据的广泛权力和职责，全面控制证据与证明程序。

1979年，最高人民法院在《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》中重申“审判人员或合议庭成员接办案件后，要在认真审阅诉讼材料的基础上，深入基层，依靠群众和基层组织对案件情况进行调查研究。……要查清案件的事实真相和问题的性质，明辨是非责任。”1982年《民事诉讼法（试行）》第56条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据；第87条规定，审判人员必须认真审阅诉讼材料，进行调查研究，收集证据。有关单位有义务协助人民法院进行调查。1984年，最高人民法院《关于贯彻执行民事诉讼法试行若干问题的意见》规定：“全面、客观地收集和调查证据，认真地审查证据，准确地判断证据，对于提高办案质量，具有特别重要的意义。……人民法院收集和调查证据，应当深入群众，依靠有关组织，认真查清纠纷发生的时间、地点、原因、经过和结果，不受当事人提供材料范围的限制。”虽然《民事诉讼法（试行）》及其司法解释规定了当事人应提出证据，但是没有规定当事人未能提出证据的法律后果；强调法院的调查收集证据责任，法院应当在证据收集中发挥主导性和主动性作用，甚至职权调查的范围可以超越当事人的事实主张。这一阶段的证据收集制度实际上采纳的是“超职权主义”诉讼模式，对于法官而言，调查收集证据既是权力，也是义务，而当事人的证明责任在很大程度上被忽略了。出于对“客观真实”的追求，法院将资源大量投入案件的证据收集上，导致诉讼效率低下。

2．1991—2002年之前

为适应计划经济体制向市场经济体制的转变，提升诉讼效率，1991年《民事诉讼法》出台。其中第64条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”据此，法院原本享有的主动收集证据的绝对“自由裁量权”，被附加了两项限制性条件。此后，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（简称《1992年民诉意见》）第73条将法院调查取证的范围限定于以下四种情形：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；人民法院认为需要鉴定、勘验的；当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；人民法院认为应当由自己收集的其他证据。1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》在《1992年民诉意见》基础上进行了调整，对法院调查收集证据的权力限制略有增强。

1991年《民事诉讼法》及此后的两部司法解释试图弱化职权主义色彩，强化当事人的证明责任，初步确立了我国此后民事诉讼趋向辩论主义改革的基本方向。然而，《民事诉讼法》第64条中的“客观原因”具体所指不明，人民法院“认为审理案件需要的证据”和“认为应当由自己收集的其他证据”的规定充满弹性，导致当事人举证和法院查证的界限不明。此外，在强化当事人证据收集义务的同时，并没有为其证据收集提供必要的程序保障。实践中，轻当事人举证、重法官职权调查的问题习惯性地存在，很大程度上残留了职权主义，而辩论主义的引入却徒有其表。而且，当事人和法院因举证容易发生“扯皮”，也为滋生司法腐败提供了空间和温床。

3．2002—2012年新《民事诉讼法》出台之前

在推动我国民事诉讼模式由职权主义转向辩论主义的呼声之下，在2001年12月，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行，简称《旧证据规定》）得以通过。

《旧证据规定》第15条界定了法院依职权启动证据调查程序的情形，包括：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。其第17条规定了法院依当事人申请启动证据调查职权的情形，包括：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。可见，《旧证据规定》进一步明确了法院在收集证据方面的权责，法院依职权调查取证受到强力的限制，据此法院调查取证通常只能依据申请而非依据职权。此外，《旧证据规定》通过对证明责任分配、举证时限与证据失权、证据交换等内容的规定进一步强化了当事人的证明责任。同时，它初步提供了当事人收集证据的程序和救济，比如证明妨碍制度，为当事人的证据收集权提供了一定的程序保障。

这一阶段的改革强调诉讼模式向辩论主义转型，与之配套的是强化当事人的证明责任，不过，对当事人收集证据的权利及其程序保障仍未给予充分的重视。此外，第17条第3款“客观原因”之措辞赋予法院较大的自由裁量权，在实践中存在不同的理解和适用，法官调查取证的意愿往往不足。其原因在于以下几个方面：2002年以后司法改革的趋势是辩论主义，当规定不明确时，法官倾向于不去调查取证；司法资源的有限性致使法院不愿积极为当事人调查取证，无论是依职权或是依申请；而且，对于法官不当拒绝当事人的调查取证申请，缺乏责任追究机制。

4．2012年至今

2012年新《民事诉讼法》及其司法解释进一步推进证据收集制度的改革，重点是对此前已确立的制度进行充实和完善，包括落实司法实践中的成熟经验。首先，新《民事诉讼法》增加了关于诉前证据保全的规定，此前《民事诉讼法》仅规定了诉中证据保全。其次，2012年《民事诉讼法》第79条在立法上第一次明确确立了专家辅助人制度，而2015年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称《民诉法解释》）第122条规定了专家辅助人在诉讼中的申请、活动方式以及有关费用的承担；第123条进一步规定了专家辅助人的询问以及专家辅助人的活动范围，同时也明确了鉴定人出庭制度。再次，《民诉法解释》确立了书证提出命令制度。最后，新《民事诉讼法》及其司法解释对证据失权规则进行了调整。新《民事诉讼法》第64条第2款规定：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《民诉法解释》第101条和102条只是在形式上保留了举证时限，作为其内核的证据失权制度却被剥去了，只是以训诫、罚款以及费用补偿作为替代。

2012年新《民事诉讼法》及其司法解释对证据收集制度主要是在原来法律框架下的微调，对当事人的证据收集权有所强化，而有些制度只是对司法解释或特别法的认可，比如专家辅助人制度；有些制度只是对知识产权等特定领域的立法经验或司法解释的确认与推广，比如诉前证据保全制度，并未从根本上改变当事人证明责任重而证据收集能力弱的状况。关于举证时限的证据失权规则的调整失当，原因在于法院对社会压力的承受度较弱，同时也体现了我国民事诉讼过于着重实体公正的价值取向，这不利于诉讼效率的提高和事实的查明。

2019年10月《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》（自2020年5月1日起施行，简称《新证据规定》）出台。它在借鉴大陆法国家先进立法经验的基础上，很大程度上完善了此前确立的书证提出命令制度，系统规定了书证提出命令的申请条件、审查程序、书证提出义务范围以及不遵守书证提出命令的后果。同时，它在《旧证据规定》相关条款的基础上，对鉴定制度进一步予以完善。

总之，这是证据收集制度进一步完善和调整的阶段，重点是进一步加强对当事人证据收集权的程序保障。不过，改革的力度仍然不够充分，民事诉讼包括知识产权诉讼中证据收集制度的完善处在新一轮改革的关键节点上。

（二）知识产权诉讼证据收集的特别立法及司法实践

1．知识产权法中诉前证据保全的先行先试

2012年之前的《民事诉讼法》只明确规定了诉中证据保全。不过此前，诉前证据保全已经在知识产权领域先行先试。2001年10月27日修正的《商标法》第58条对商标侵权行为的诉前证据保全进行了规定。2001年10月27日修正的《著作权法》第50条对诉前证据保全作出了与《商标法》类似的规定。依据2001年6月7日《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条，法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，同时进行证据保全。2008年12月修正的《专利法》第67条增加规定了诉前证据保全制度。此外，2002年《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第1条、2002年《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条第2款补充规定了诉前证据保全制度。而且，2001年《计算机软件保护条例》第27条和最高人民法院2006年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款，继续扩大诉前证据保全适用于知识产权诉讼的范围。

2．确定赔偿数额的书证提出命令制度

我国知识产权法，比如《商标法》第63条第2款和2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称《专利法解释二》）分别针对商标诉讼和专利诉讼中赔偿数额确定中的书证提出义务及证明妨碍规则做出了规定。此外，在《专利法》《著作权法》的修订草案中也规定了类似的规则。

3．知识产权诉讼地方性司法文件

为了解决知识产权诉讼中“举证难”问题，各省市地方法院，比如深圳市中级人民法院、浙江省高级人民法院、江苏省高级人民法院、广东省高级人民法院等进行了积极的探索。在调研基础上，许多法院制定了地方性司法文件。其中一些文件对证据问题进行了综合规定，如2005年北京市高级人民法院《关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》。有些文件专门规定了证据保全，如2014年浙江省高级人民法院民三庭《关于知识产权民事诉讼证据保全的实施意见》、2013年宁波市中级人民法院《关于知识产权民事诉讼证据保全的若干规定》、2012年上海市高级人民法院《关于知识产权案件诉讼证据保全若干问题的意见》。还有一些文件规定了司法鉴定与专家证据，如2005年北京市高级人民法院《关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》、2012年四川省高级人民法院《关于知识产权案件专家证人出庭作证的规定（试行）》、2009年厦门市中级人民法院《关于知识产权审判专家辅助人制度的若干规定》、2013年浙江省高级人民法院《知识产权审判技术专家工作办法（试行）》等。

这些地方性司法文件的性质不仅不是法律，也不属于司法解释，不过在具体知识产权审判工作中发挥着规范和指导作用。它们效力层级较低、缺乏权威性，不同的地方性司法文件，各自为政，不成体系，更为重要的是，在既有的法律框架约束下，这些司法文件体现为在规则具体化方面的小修小补，难有大的作为。

二、知识产权诉讼证据收集制度改革的必要性

首先，作为一般法的民事诉讼证据制度存在先天不足，知识产权诉讼证据收集的立法与司法解释也不完善，地方性司法文件在固有的法律框架下的小修小补，难以实质性突破知识产权诉讼中的“举证难”困境。这些不足突出表现为我国民事诉讼中当事人证明责任重而证据收集力弱之间的冲突，需借鉴两大法系的成功经验，结合我国国情，通过改革进一步加强民事诉讼程序中当事人证据收集权的程序保障。

其次，知识产权证据收集制度的改革是强化知识产权保护、实施国家知识产权保护战略的需要。知识产权诉讼的司法领域近些年改革呼声一直不断。为解决知识产权诉讼中突出的“举证难”问题，近年来最高法院提出通过探索运用调查取证、证据保全、举证妨碍等诉讼制度来对取证能力不足的权利人进行救济。最高人民法院周强院长特别指出：“有必要探索建立知识产权诉讼证据开示制度，设计合理有效的证据保全制度。”司法实践中，最高人民法院不断在司法政策及实践中鼓励证明妨碍规则在知识产权诉讼中的适用，比如最高人民法院《2013年中国法院知识产权司法保护状况》强调：强化举证妨碍制度的运用……提高损害赔偿计算的科学合理性。在知识产权诉讼实践中，各级法院也不乏一批运用证明妨碍的案件。2018年《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》明确提出，应坚持开放发展原则，借鉴国际成功经验，“建立符合知识产权案件特点的诉讼证据规则”，其核心内容就是证据收集，包括“完善证据保全制度，发挥专家辅助人作用，适当加大人民法院依职权调查取证力度，建立激励当事人积极、主动提供证据的诉讼机制”，“探索建立证据披露、证据妨碍排除等规则”，“着力破解知识产权权利人‘举证难’问题”。但此类国家政策或者司法体系的重视，以及法院和法官的积极能动性始终不能从制度根本上解决问题，制度的现代化需要顶层设计，也需要具体制度的完善。

我国知识产权审判领域对于证据收集制度改革的呼声，其直接的出发点都是为加强知识产权权利人的利益保护。整体而言，TRIPS协定和《欧盟知识产权指令》都是知识产权保护制度，其中的证据收集制度的直接目的就是保护知识产权，如果权利人的证明权无法得到充分保障，知识产权就无法得到保护，这会影响到企业或个人的创新动力，并影响我国创新驱动战略的落实。

再次，知识产权证据收集制度的改革需求，源于知识产权诉讼证据的特殊性导致的更为突出的“举证难”。它具体表现在以下几个方面：其一，偏在性。知识产权侵权行为多发生在侵权人所在地，侵权证据也往往处于侵权人控制之下，极易被侵权人转移、隐匿或破坏。由于知识产权侵权这些固有的特征，权利人收集侵权证据往往会遇到更多障碍。其二，知识产权侵权证据具有无形性和隐蔽性，不易被发现。知识产权是基于智力成果产生的专有使用权，但是智力成果具有无形性，不容易被控制，对于无体财产，基于其“易于扩散性”的特点，决定了侵权方式不是传统的占有，而是剽窃、假冒、篡改、擅自使用等方式，它可以同时为许多人所使用，各个主体之间的实际使用行为互不排斥，因而知识产权很容易遭受侵权，且侵权事实不像有体财产权的侵犯那样容易被发现。其三，某些知识产品的高度技术性特征决定了知识产权证据收集的专业化要求。例如，权利人为证明专利侵权需利用技术知识对侵权物品、生产方法等进行比对，提供比对资料，被控侵权人若主张公知技术抗辩也要检索收集大量对比技术材料，用以证明涉案技术已属公知公用技术，法院实施证据保全时对相关技术问题是否理解准确和认识到位，采取的保全措施是否合理、周全，都是实践中需要面对的问题。其四，关于侵权赔偿数额的证据具有复杂性，在知识产权侵权中，权利人应当证明其实际损失、侵权人的侵权获利。但权利人的实际损失难以证明，主要表现为销售产品的销量减少、产品价格下降、市场份额占有率降低等，除了与侵权可能有关，还可能与其自身的经营策略、宣传、战略布局、季节性变化、产品对消费者的吸引力、品牌效应、后期维护等诸多因素有关。关于侵权人的侵权获利，可以通过侵权人销售的产品数量、价格或者利润予以确定，但关于记载侵权人侵权获利的直接证据材料，如财务账册、审计报告、进出货单、年检报表、利润表等材料，权利人依赖侵权人的配合，而不是提交普遍存在残缺、作假的情况的账册资料。据几年前的统计，97%以上的专利侵权案件都适用法定赔偿标准判赔，其重要的原因之一就是无法获取准确确定赔偿数额的证据。

最后，知识产权诉讼证据收集制度的改革也是与国际接轨、因应国际发展趋势的需要。在域外，尤其是美国证据开示制度为当事人证据收集权提供了充分保障，大陆法国家或地区通过民事诉讼制度改革不断加强集中审理制，功能性借鉴普通法证据开示制度，提升对当事人证明权的保障，而且在此基础上进一步立法强化知识产权权利人的证明权保障。如果我国知识产权诉讼证据收集制度不能与国际接轨，因应国际发展趋势，将影响到国外知识产权权利人的认可，进而影响外资进入我国市场的积极性以及在国际经贸关系中作为大国的形象和影响力。

三、我国知识产权诉讼证据收集制度改革的宏观思路

（一）诉讼模式与理念的选择：协同主义

在具体建构我国民事诉讼证据收集制度之前，需明确民事诉讼的基本理念。我国的诉讼模式的改革仍然在路上，应当进一步变革原有的职权主义模式。

整体而言，大陆法系和普通法系的民事诉讼传统上均秉持当事人主义，不过，两大法系的民事诉讼改革，在诉讼模式上已经不约而同地调整理念和模式，选择了协同主义。

我国民事诉讼模式和证据收集制度的改革不能简单地抛弃或彻底否定职权主义，从而走向另外一个极端——完全自由放任的当事人主义。纯粹的当事人主义模式容易产生诉讼迟延、费用高昂等影响程序效率的问题，我国民事诉讼应当以协同主义作为诉讼模式和理念。“实践证明，片面强调当事人主义诉讼观是与中国民事审判的现状和发展不相适宜的，也与社会主义司法制度必须保障全社会实现公平与正义的目标不相契合。”当事人主义和职权主义各有利弊，需要灵活交错运用。比如，处分主义产生的弊端，可通过加强法院的释明予以修正；辩论主义存在的缺陷，可以通过法院释明、当事人的真实义务、法院与当事人协同发现事实（比如文书提出命令）等方式予以弥补；在程序的进行方面，当事人进行主义产生的问题，需要加强法官对程序的管理予以弥补，由法官与当事人共同控制程序运行。当事人主义和职权主义的灵活交错运用实际上是协同主义的客观表现。总之，我国民事诉讼改革，应力图达到当事人主动性与法官适度控制之间的平衡，在协同主义诉讼理念的基础上完善民事证据收集制度。

（二）改革样本选择：大陆法抑或普通法

“在一种法文化中培育起来的制度，要顺利地移植到另一种法文化中去是非常困难的。”受到诉讼体制、具体制度和法律文化等多方面的影响，以美国证据开示为代表的普通法制度在我国的移植会面临许多困难。这是因为：其一，普通法国家施行绝对的集中审理主义，而我国现行诉讼体制仅采用相对的集中审理制度。其二，普通法国家的证据开示制度是以当事人为中心，这与其根深蒂固的“对抗制”诉讼文化和历史传统融为一体，甚至与其自由主义、个人主义的思想传统也有一定关系；而我国法律文化的根基是“和合”、以国家和社会为本位。相比而言，大陆法比如德国、我国台湾地区的证据收集制度因诉讼模式、法律文化和配套制度相对接近，更容易为我国借鉴。

大陆法的民事诉讼证据收集制度更适合作为我国的改革样本，同时我国对普通法的具体制度也不应持完全排斥态度。两大法系的制度并非泾渭分明、格格不入，本身可以互相借鉴。比如，英国的证据开示近年来进一步缩小了文书开示的范围，并加强了法院对证据开示的管理，与大陆法系进一步靠拢。日本不仅在立法中借鉴了美国证据开示的某些做法，实务中也出现了类似证据开示的尝试。德国、我国台湾地区等地的证据保全制度实际上借鉴了普通法证据开示制度，在某种程度上吸收了证据开示制度的部分功能。除此之外，台湾地区继日本之后，引入了原本属于普通法国家的保密令制度。可见，我国知识产权诉讼可以同时吸收大陆法和普通法的一些成功经验。同时，我们也不能一直在这些国家身后跟跑，而是应该在消化、吸收以及批判的基础上有所创新。

在借鉴域外先进制度的同时，我国应重视本土资源的作用。重视自身原有的诉讼制度和法律文化，在此基础上引入域外制度的合理因素，而不是简单全盘照抄。制度改革是为解决自身制度的缺陷而主动吸收其他制度的优点，通常不是180度急转弯或者颠覆性的变革。同时，引入新规则时须重视制度的配套性。“一种制度、做法或规则，往往是在其他因素的配合下发挥作用的，离开了与之配套的制度、做法或规则，就很难保持它的价值”；“任何成功的经验都有其生长的特殊土壤和与之相配的条件，离开了特定历史条件和文化背景，离开了相应的社会基础和人文环境，成功的经验也会把改革引入歧途。单纯强调接轨、照搬，最终会失去民族特色。”

（三）知识产权诉讼证据收集制度的价值：追求公正兼顾效率

公平与效率是民事诉讼中最重要的程序价值。美国、德国以及我国台湾地区民事诉讼（包括知识产权民事诉讼）中证据收集制度的改革，即体现了兼顾公正与效率的价值追求。

从公正价值角度而言，鉴于知识产权侵权诉讼存在突出的证据偏在问题，我国知识产权诉讼证据收集制度的重心在于加强对当事人证据收集权的程序保障，通过强化当事人、第三人的证据协力义务，贯彻武器平等原则，避免证据突袭，从而实现全面的事实查明和公正裁判。证据收集制度的另外一个价值维度是效率。我国民事诉讼改革的方向是实现审理集中化（庭审实质化），庭审集中化体现了对程序效率的追求，实践证明并行审理不利于程序效率的提高。证据交换、证据失权、书证提出命令和法院调查取证制度都可以服务于审理集中模式，提升诉讼效率。

协同主义诉讼模式的实施将有助于公平与效率价值的实现。它可以促进当事人在证据披露中积极合作，遵守诚实信用原则，履行事案解明义务，及时查明事实，促成纠纷的非诉讼解决。在纠纷解决中，法院也应发挥相对积极的角色，通过行使必要的释明权、庭审指挥权，明确当事人的证明责任、主导证据收集程序的进行，避免纯粹的当事人进行主义模式产生程序延迟和费用高昂等问题。

（四）立法模式：一般法抑或特别法，实体法抑或程序法

我国民事诉讼证据收集制度尚有诸多不足，知识产权立法所做的零星补充（比如《商标法》第63条第2款）对于缓解知识产权诉讼“举证难”的作用有限。为完善知识产权诉讼证据收集制度，需要改革民事诉讼的一般立法，同时也需考虑加强特别立法，以充分保障知识产权权利人的证据收集权，并平衡保护相关利害关系人的利益。正如德国、我国台湾地区的立法与实践，在知识产权诉讼的证据收集制度的改革过程中，应妥善处理一般法和特别法的关系。

按照立法的基本法理，《民事诉讼法》作为一般法本应当确立证据收集的一般规则，从而使所有民事诉讼法律规范形成一个完整的、严密的、合乎民事诉讼本质和规律要求的逻辑体系。此外，特别法应针对知识产权诉讼中证据收集的特殊性进一步做出补充规定，加强对当事人和利害关系人权利的程序保障。

知识产权诉讼中证据收集之特别法可以考虑采纳实体法模式，比如德国，通过一系列知识产权单行法做出特别规定；特别法也可以考虑采纳特别程序法模式，比如美国、我国台湾地区。总体而言，在我国知识产权诉讼中证据收集特别法采用程序法模式更为简便易行，更符合我国理论界和实务界的既有法律思维，立法和司法的成本较低。不过，也不宜过分拘泥于这一模式，实体法也可以是一个补充性的选项，比如《商标法》第63条第2款关于书证提出申请与证明妨碍的相关规定，也具有可行性。

关于知识产权诉讼中的证据收集，一般规则与特别规则的分野并非绝对地泾渭分明，有些规则可以规定在一般法，也可规定在特别法之中。比如，普通法国家作为民事诉讼一般规则的保密令制度，在日本、我国台湾地区仅仅适用于知识产权诉讼之中。对于《民事诉讼法》没有及时确立的某些重要证据收集制度，立法者可以考虑在特别法中予以先行规定。

在一些具体规则向一般法推行之前，通过特别法的先行先试，不失为一种权宜之计。作为务实的选择，一些重要制度可以先在特别法领域进行尝试，在积累了一定的立法和司法经验后，再推行至一般民事诉讼领域。比如诉前证据保全，其始于知识产权诉讼和海事诉讼，现已推广开来，体现于民事诉讼一般法之中。借鉴国外成熟经验而来的制度，如果符合知识产权诉讼中证据收集的规律，可以通过知识产权特别法的形式确立并不断予以完善。当然，像诉前证据保全制度的确立符合民事诉讼的一般需要，当初在特别法中进行规定，只能是过渡阶段的选择，这里仍然需要掌握一个微妙的分寸。“一般法不一般，特别法不特别”的功能错位现象是法治不完善的表现，不是所有问题都要由特别法来解决，否则会给特别法造成不能承受之重。

（五）程序主体地位与程序保障的强化

我国民事诉讼证据收集制度的变革正在从职权主义甚至超职权主义向辩论主义转变，当事人的程序主体地位得以逐步增强。不过，当事人程序主体地位不彰、职权主义底色过重的问题一直存在，当事人及其他利害关系人甚至在某些方面或在一定程度上作为程序上受支配之客体对待，其程序权利缺乏保障。比如，当事人的证据收集权缺乏程序保障，往往面临“举证难”困境，同时实践中调查令对于证据持有人的权利没有提供平衡保护。

依据程序保障原理的要求，证据收集制度的主导思想应是以公权力保障当事人的陈述意见权、证明权和程序选择权等程序权利的实现；法院是为辅助当事人实现证明权而介入证据收集的，法院所作的各种判定虽是自主的和独立的，但必须以赋予当事人、申请人或利害关系人妥切的程序保障为前提。知识产权诉讼证据收集制度的完善需妥善解决程序主体性和程序保障问题，在证据收集制度中体现这一理念。