第四节 两头骗

“两头骗”并不是一个法律概念，而是对具有类似行为特征的诈骗案件的俗称。一般来说，在“两头骗”案件中，存在前后两个欺骗行为，行为人通过第一个行为骗取财物以后，又以被骗取的财物为工具，实施第二个欺骗行为或变现。通说认为，“两头骗”并非两个欺骗行为的简单相加，两个欺骗行为之间存在一定的关联性，具有民刑交叉的性质，法律关系较为复杂。辩护律师在为“两头骗”案件中的行为人进行辩护时，需要识别行为人连续实施的两个欺骗行为的性质，否则容易做出错误的判断。

笔者以买房抵押诈骗案（本书第22号案例）为例，试做分析。

行为人周某通过南京市二手房交易市场与房主某甲签订二手房买卖协议，房价人民币300万元。二手房买卖协议还约定，周某支付了90万元首付款之后，办理房屋过户登记，由周某以该房向银行抵押贷款210万元支付剩余房款，余款付清时，某甲交房。周某于二手房买卖协议签订时，支付了90万元首付款，随后周某与某甲共同到房产登记部门办理了房屋过户登记。

数日后，行为人周某与债权人某乙签订抵押借款协议，约定以已经办理了过户登记的房屋抵押借款，借款数额200万，两个月内归还，月息2%。债权人某乙查看了周某的房屋产权证，双方至房管登记部门办理了房屋抵押登记，之后，债权人某乙将130万元借款支付给周某，约定三天内再支付剩余的70万元借款。周某得款130万元后第二天即逃匿，债权人某乙未再支付剩余的70万借款。

在对合同诈骗罪的定性无异议的基础上（笔者注：买房抵押诈骗案中周某之所以构成合同诈骗罪而非普通诈骗罪，笔者在此不展开讨论，本书后文会涉及），买房抵押诈骗案的主要争议点就是周某的诈骗数额。

对周某的诈骗数额有四种计算方式，四种方式得出的数额各不相同。

第一种为300万+130万-90万=240万（元）。这种计算方式认为，周某既骗了房主某甲也骗了债权人某乙，前后两个骗局都构成诈骗犯罪，周某既骗取了房主某甲的价值300万元的房子，又骗取了债权人某乙130万元借款，属于连续犯，扣除付给某甲的首付款90万元，诈骗数额为240万。行文至此，或有方家提出对于债权人某乙未支付的70万元借款似为未遂数额，也需进行评价。对此，笔者在其他章节中会有涉及，在此为阐述“两头骗”案件中的诈骗数额方便计，暂不评价该70万元。

第二种为300万-90万=210万（元）。这种计算方式认为，周某是骗某甲的房屋，得手后用骗来的房屋抵押借款仅是对骗到手的房屋的处分方式，其处分行为实质上是销赃变现行为。房屋价值300万元，扣除周某支付给某甲的预付款90万元，诈骗数额为210万元。

第三种为130万-90万=40万（元）。这种计算方式认为，周某实施前后两个欺骗行为之根本目的是骗钱，周某对房屋并没非法占有的目的，周某前后一共只取得了130万元钱款，扣除其为此而支出的成本90万元，诈骗数额应为40万元。

第四种为130万元。这种计算方式认为，周某最终骗取的是某乙的借款130万元，实施诈骗的目的是骗钱，该案中的受害人只有债权人某乙一人，房屋虽然过户，但是某甲尚未交房，周某和某乙均未占有房屋，故周某并没有骗房屋，周某与房主某甲之间的纠纷是民事合同纠纷，而不是合同诈骗，周某以抵押借款为幌子，向某乙借款130万元的行为才应认定为合同诈骗行为，至于周某支付给某甲的90万元房款应纳入二手房买卖合同纠纷中进行评价，与后一个合同诈骗无关，故周某的诈骗数额为130万元。

上述四种计算方式得出的四个诈骗数额，相应地也会得出非常大的量刑差别。根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅发布的《关于加强经济犯罪案件办理工作座谈会的纪要》（苏高法〔2017〕243号），在肯定周某构成合同诈骗罪的前提下，第一种计算结果是240元万，第二种计算结果是210万元，诈骗数额均超过200万元，属合同诈骗数额特别巨大，周某的法定刑在有期徒刑10年以上；第三种计算结果是40万元，低于50万元，属数额较大，周某的法定刑在有期徒刑3年以下；第四种计算结果是130万元，属数额巨大，周某的法定刑在有期徒刑3到10年之间。

《刑事审判参考》第876号案例的判决结果采纳了上述四种计算方式中的第二种，即周某是骗某甲的房屋，而不是骗某乙的借款。

陈兴良教授认为，“在两头骗案件中，不可能存在前后两个欺骗行为同时构成合同诈骗罪的情形。换言之，前后两个诈骗罪是难以同时成立的，只有一个行为可能构成合同诈骗罪”。

笔者认同上述观点。在买房抵押诈骗案中，周某的行为是典型的“两头骗”。周某将房屋抵押给债权人某乙用于借款是对赃物的处分，属于销赃行为。在我国刑法中，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪规制该类行为，但周某并非掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的适格主体，其对于登记过户后的房屋（即赃物）通过抵押借款的方式进行变现，并不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而是一种不可罚的事后行为。故该案既不是连续犯也不是牵连犯，更不是吸收犯，而是前一个诈骗犯罪连接后一个民事借款纠纷，周某从债权人某乙处获得的130万元借款不应计入诈骗数额，其合同诈骗的犯罪对象是某甲的房屋，刑事案件中的被害人是房主某甲，诈骗数额应是房屋的价值300万元扣减周某支付的90万元首付款，为130万元。

“两头骗”中的财物变现方式多种多样，有转卖，有抵押、质押，还有抵债，既有合法方式，也有非法方式，所带来的副产品是被行为人处分的财物是否能够被追缴以及第三人是否系善意取得，这个问题本书将在后文有所涉及。

实务中，“两头骗”会有变种。为说明如何确定变种后的诈骗数额计算，笔者升级了买房抵押诈骗案的案情，设计了一个买进卖出案（本书第23号案例），试做分析。

行为人周某通过二手房交易市场与房主某甲签订二手房买卖协议，房价人民币300万元。协议还约定，周某支付了90万元首付款之后，办理房屋过户登记，由行为人周某以该房向银行抵押贷款210万支付剩余房款，余款付清时，某甲交房。二手房买卖协议签订时，行为人周某支付了90万元首付款，随后周某与某甲共同到房产登记部门办理了过户登记。

周某取得房产证后，并未从银行抵押贷款，而是又制作了一份内容与自己的真房产证一样的假房产证，并在朋友圈里发布经济拮据要低价卖房的信息，将房屋标价250万元出售。因房价明显低于市场价，其朋友某乙和某丙均想买下，周某将房产证先后出示给二人，并分别带二人去房屋登记部门现场查档以证实房屋的确在周某的名下。乙、丙二人在查档后，相隔一天先后分别与周某签订二手房买卖协议。周某在与某乙的买卖协议中约定签约时先付50万元，签约一周内登记过户，登记过户时付清余款200万元。当天，周某在收到某乙首付款50万时，将假房产证交给某乙保管。第二天，周某再与某丙签订买卖协议，约定房款一次性付清，总价降为240万元，登记过户时一次性付清。买卖协议签订的当天，周某和某丙即在房产登记部门办理了过户登记，某丙于过户时付清240万元。周某得款290万后逃匿。

升级版买进卖出案中出现了一房二卖，显然比卖房抵押案要复杂，周某的行为也属合同诈骗罪。在计算周某的诈骗数额时，某乙付给周某的50万元是需要慎重评价的。本章在此不再认为被害人仍然只有原房主某甲一人，不认为周某的诈骗数额仍然是原先的210万元。

实质上，买进卖出案已经超出了一般意义上的“两头骗”。在房屋登记过户至行为人周某名下后，周某处分房屋时，实施了两个卖房行为，卖了两次房子，其一是低价卖出给某乙，其二是低价卖出给某丙。由于房屋只有一个，周某的两次卖房行为只能成立一次销赃。周某在与某乙签订履行二手房买卖合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取了某乙50万元的购房首付款，该行为构成一个新的合同诈骗罪，这个新的合同诈骗罪与先前骗房屋而构成的合同诈骗罪既无牵连关系，也无吸收关系，需要解决的仅仅是以诈骗数额260万作为一罪处理，还是分别以诈骗数额为210万的合同诈骗罪和以诈骗数额为50万的合同诈骗罪按照同种数罪处理。

有观点认为，“行为人实施一个诈骗行为，分数次从同一位受害人处取财的，只成立一个诈骗罪，数额累计计算。行为人实施数个欺骗行为，分别从不同的受害人处取财的，成立同种数罪”。依此观点，周某在买进卖出案中应成立同种数罪。只不过，我国刑法并未规定同种数罪是实行并罚，还是数额累计单罚。江苏省确定的合同诈骗罪数额特别巨大的起点是200万元（笔者注：本书写作时的标准），数额巨大的起点是50万元。仅以法定刑来计算，如果并罚，周某则会被考虑处以10年以上有期徒刑（合同诈骗数额210万元）和3年有期徒刑（合同诈骗数额50万元）实施并罚。但如果不并罚，而是累计计算诈骗数额，则周某的合同诈骗数额为260万元，合同诈骗罪数额特别巨大的量刑的幅度是10年以上有期徒刑至无期徒刑．实务中，合同诈骗数额210万元和260万元在量刑上差别不大，从量刑利益上考量，当然是累计计算数额“占便宜”，站在辩方的立场，本章需要给出对周某不实行并罚，而实行累计计算的理由。

张明楷教授认为《刑法》分则条文将数额（或数量）较大作为犯罪起点，并针对数额（数量）巨大、数额（数量）特别巨大的情形规定了加重法定刑时，不应当并罚。例如，对于多次诈骗、多次走私、多次逃税、多次贪污等情形，不管《刑法》分则条文是否明文规定累计犯罪数额，都应当累计犯罪数额，以一罪论处，不实行并罚。在这种情况下，即使行为人多次实施的是同一犯罪的不同类型的行为，也只需要按照累计数额（数量）适用相应的法定刑，而不必并罚。

上述观点明确支持在诈骗类犯罪的同种数罪中应采累计数额的方式，不实行并罚，该观点完全可以在辩护实务中为辩护律师所引用。例如，行为人使用伪造的信用卡骗取20,000元，使用作废的信用卡骗取30,000元，冒用他人信用卡骗取40,000元。对此，不应以三个信用卡诈骗罪实行并罚，而应按一个信用卡诈骗罪，以90,000元作为信用卡诈骗数额对行为人进行定罪量刑。

由于“两头骗”案件中，前一个诈骗类犯罪所骗取的一般均是非货币（本币）财物，在该类诈骗犯罪中，行为人骗取财物的手段并不局限于如前述案例中周某所采取的协商好价格购买，还有租赁（如租车后质押借款）和以借用为名的骗取。此类案件中，在确定诈骗数额时不可避免地涉及财物价值的估价，如控方所指控的财物价格过高，辩方应及时提出评估或重新评估的申请。